L.D. y L.C.C. Víctor Hugo González Martínez
Recientemente se conoció una tesis aislada en donde se hace énfasis en diversos aspectos que llaman la atención respecto a que los servicios de subcontratación no son sujetos del pago del impuesto al valor agregado (IVA).
Esta tesis tiene un enorme impacto en el ámbito fiscal toda vez que podría provocar que no proceda el acreditamiento del IVA ni tampoco la deducibilidad de la factura por carecer de requisitos fiscales.
Debemos considerar que esta tesis surge de una negativa de la autoridad a devolver el impuesto, es decir, se le negó al contribuyente la devolución del saldo a favor del IVA porque se consideró que no procedía pago del mismo impuesto, por tanto, el contribuyente tramitó un juicio de nulidad en la región de Jalisco en donde la sentencia se dictó concediéndole la razón a la autoridad, posteriormente el contribuyente interpuso una demanda de amparo, misma que negó la protección constitucional bajo argumentos que aquí vamos a comentar.
Tesis
Para efectos de entrar al estudio de la problemática debemos considerar que en la tesis del tribunal colegiado se menciona que no puede considerarse prestación de servicios independientes por los servicios de pago de remuneraciones, es decir, el contribuyente quiso soportar la operación acompañando un contrato de prestación de servicios; sin embargo, en el cuerpo del contrato se señala que se presta el servicio de nómina y que también se procede a hacer el pago a los trabajadores de donde se desprende una subcontratación.
La tesis en estudio es la siguiente:
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Época: Décima Época
Registro: 2011578
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
Libro 29, Abril de 2016, Tomo III
Materia(s): Administrativa
Tesis: III.5o.A.15 A (10a.)
Página: 2618
VALOR AGREGADO. LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL DERIVADA DE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS NO ESTÁ GRAVADA POR EL IMPUESTO RELATIVO.- Para determinar si las actividades que derivan de un contrato de prestación de servicios celebrado entre dos personas morales, por el cual una proporciona la totalidad de los empleados que la otra necesita para su funcionamiento, constituyen servicios independientes y, por tanto, resultan gravadas por el impuesto al valor agregado, de conformidad con el artículo 14, fracción I, de la ley de esa contribución, debe analizarse la posible actualización de la hipótesis contenida en el penúltimo párrafo de dicho precepto, que dispone: “…no se considera prestación de servicios independientes la que se realiza de manera subordinada mediante el pago de una remuneración…”. En este contexto, al prever ese contrato una subcontratación laboral, debe tenerse presente que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el amparo en revisión 244/2015, al analizar el artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, estableció que en el régimen de la subcontratación, cuyas condiciones son: a) no puede abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares que se desarrollen en el centro de trabajo; b) debe justificarse por el carácter especializado de la actividad a realizar; y, c) no puede comprender tareas iguales o semejantes a las que realizan los trabajadores de la empresa contratante, el trabajador se ubica bajo una doble subordinación: a la empresa que constituye el lugar donde lleva a cabo las tareas encomendadas, a cuyas reglas de organización se sujeta, y a la que lo emplea directamente, con la cual, establece su dependencia contractual, lo que significa que el trabajo que desempeña es subordinado, mediante el pago de una remuneración o salario que se cubre por conducto de un tercero. En estas condiciones, las erogaciones que se realizan con motivo del citado contrato de prestación de servicios, si bien tienen la apariencia de una contraprestación contractual, en realidad corresponden a una labor subordinada. Por tanto, la subcontratación laboral derivada de ese acuerdo de voluntades no está gravada por el impuesto al valor agregado.
QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL TERCER CIRCUITO.
Amparo directo 467/2015.- 14 de enero de 2016.- Mayoría de votos.- Disidente: Juan José Rosales Sánchez.- Ponente: Jorge Humberto Benítez Pimienta.- Secretario: Víctor Manuel López García.
Esta tesis se publicó el viernes 29 de abril de 2016 a las 10:29 horas en el Semanario Judicial de la Federación.
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Análisis y conclusión
Del análisis de la ejecutoria se desprende que el tribunal asevera que el mismo contribuyente fue quien aportó el contrato y que el mismo argumentó que se trata de subcontratos, de forma tal que este amparo lejos de ayudar perjudica a miles de contribuyentes que gozan de estos servicios.
Los riesgos de esta tesis son los siguientes:
• Seguramente servirá a la autoridad para seguir rechazando las devoluciones del IVA, no sin dejar de manifestar que hay consigna.
• De igual modo, los contribuyentes cuando aporten los contratos servirán para apoyar los rechazos de las autoridades.
• Asimismo, en el caso de las controversias futuras e inmediatas, dicha tesis servirá de apoyo para los siguientes pronunciamientos de los tribunales para sostener que no procede el pago del IVA en este tipo de servicios.
• De igual manera se incrementará bajo dicho criterio el rechazo de las deducciones para efectos del ISR.
La tesis se apoya en el concepto de que no se considera prestación de servicios independientes la que se realiza de manera subordinada mediante el pago de una remuneración, ni los servicios por los que se reciban ingresos que la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) asimile a dicha remuneración, por ello además el tribunal adminicula este concepto con la legislación laboral para arribar a dicha conclusión.
Resalta el hecho de que el pago lo recibe una persona moral. El ingreso lo está recibiendo una persona moral que no puede considerarse como subordinada ni mucho menos que se asimilan sus ingresos a los salarios percibidos bajo la legislación del impuesto sobre la renta (ISR), si bien es cierto que el tribunal pretende decir que por haber pagado a los trabajadores que le corresponden a la primera empresa que recibe el servicio, en la especie quedó satanizada la palabra “subcontratación”, pero además está adminiculando indebidamente la LISR con la legislación laboral, pues pretende concluir que hay una intermediación directa, pero pasa por alto que la persona moral que presta el servicio tiene la libertad de contratación laboral y de pago.
Por sí misma la personal moral que presta el servicio personal independiente decide a quién contrata y a quién no, asimismo, decide qué prestaciones ofrece, decide los salarios con los que se paga, y finalmente presta un servicio que en conjunto de manera libre e independiente presta el servicio, pues de otro modo sería tanto como aseverar que se trata de una misma persona moral quien recibe el servicio y quien lo presta. Entiendo el espíritu o interpretación que asume el tribunal pero resulta ser un grave criterio.
No obstante lo anterior, mediante el soporte de un abogado fiscalista se debe solventar esta controversia mal atendida, de manera tal que el contribuyente debe estar atento a operaciones pasadas, presentes y futuras porque se vislumbra una cascada del rechazo de deducciones.
