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El sistema impositivo está formulado para que las personas morales tributen en exceso. Éstas acuden en su momento a solicitar la devolución de tales pagos y la autoridad tiene reglados plazos y procedimientos para atender la solicitud, o bien, para ejercer las facultades de comprobación con el fin de verificar la procedencia del saldo.

Este caso es el de una persona moral que se sitúa en el supuesto antes mencionado y acude a requerir su saldo a favor ante el Servicio de Administración Tributaria (SAT) y se lo concede; sin embargo, al revisar los documentos se desprende una serie de irregularidades que da sustento a los siguientes:

ANTECEDENTESPRIMERO. Se solicitó a nombre de una persona moral, la autorización de devolución en fecha 5 de diciembre de 2014, por medios electrónicos, quedando registrada a las 05:33:19p.m., por un monto solicitado de $6,200,838. Por concepto de saldo a favor por el periodo 1/2013-12/2013, asignándose el número de operación o folio de recepción: 0000.

SEGUNDO. El día 19 de diciembre de 2014, se acusa de recibida la solicitud por parte del área de Auditoría del Servicio de Administración Tributaría, asignándose el número de folio 0000, el cual surte sus efectos el 7 de enero de 2015, ya que corrió el periodo vacacional del Servicio de Administración Tributaria, que comprendió del 22 de diciembre de 2014 al 6 de enero de 2015. Por lo que es a partir del 8 de enero de 2015, que comienza a correr el plazo para que la autoridad emita la resolución a la solicitud de devolución.

TERCERO. Es hasta el 28 de enero de 2015, cuando la autoridad da inicio a una visita domiciliaria, con la finalidad de verificar la procedencia de la devolución solicitada por la persona moral solicitante de la devolución, según orden de fecha 23 de enero de 2015, oficio número 00000/15, signada por el Administrador de Auditoría Fiscal.

CUARTO. Es el caso que el 3 de junio de 2015, se notifica a la persona moral, una infundada y sobre todo motivada ampliación del plazo para la visita, dejándole a la persona moral en total estado de indefensión, al no quedar claros los fundamentos y motivos por los cuales se ejerce dicha facultad, ya que insólitamente, casi por vencerle a la autoridad el plazo de 90 días para terminar la revisión pretende sin motivo ampliar la revisión, la cual fenecía el 10 de junio de 2015.

QUINTO. No es sino hasta el 9 de noviembre de 2015, cuando la autoridad termina su revisión, mediante acta final, oficio número 0000. La cual fue concluida fuera de plazo, ya que la autoridad tuvo hasta el 15 de octubre de 2015, para terminarla.

SEXTO. De lo anterior, resulta que al final, la autoridad concede la devolución, mediante ilegal oficio número 0000, No. de control: 0000, de fecha 17 de noviembre de 2015, la cual de manera injusta, desproporcional y equitativa, no se le considera en favor de la persona moral el pago de intereses, por no haber concluido la revisión la autoridad en tiempo, ya que se debe declarar ilegal la revisión, incluso por ocurrir una intromisión en el domicilio fiscal, que se dio por no haber terminado la autoridad la facultad de comprobación a los 90 días marcados en el Código Fiscal, menos aún se concluyó a los 180 días (en el caso de ampliación) regulado por el artículo 22-D, fracción I, del Código Fiscal de la Federación.

SÉPTIMO. Esto es, la autoridad no concluye sus facultades de comprobación el 10 de junio de 2015, menos aún el 15 de octubre de 2015, siendo que la facultad de comprobación inició el 28 de enero de 2015. Con lo que la sanción para la autoridad era el pago de intereses a favor de la contribuyente, por declararse nula la facultad de comprobación, en términos del artículo 22-D, fracciones V y VI, del Código Fiscal de la Federación.

OCTAVO. Por lo que resulta procedente se paguen a la persona moral (empresa) los intereses generados en términos del artículo 22-A, en relación con el artículo 21 del Código Fiscal de la Federación.

Esto es, incluso la autoridad fiscal debió calcular en su resolución de fecha 17 de noviembre de 2015, los intereses generados por el monto a devolver, una vez vencido el plazo de cuarenta días siguientes a la fecha en que se presentó la solicitud, en términos de los numerales invocados. Es decir, los intereses corren a partir del 5 de marzo de 2015.

NOVENO. Por último, no es sino hasta el 24 de noviembre de 2015, cuando se le hace a la persona moral la devolución de los impuestos pagados indebidamente, sin que se haya considerado el pago de los intereses correspondientes conforme a derecho, que se asemejan a recargos para la autoridad fiscal, por no haber concluido en tiempo sus facultades de comprobación, haciendo nulo todo lo actuado, motivos por los cuales se puede iniciar un juicio, ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, dentro del cual se pueden formular los siguientes:

ARGUMENTOS DE IMPUGNACIÓN

La facultad de comprobación ejercida en contra de la persona moral, iniciada ilegalmente del 28 de enero al 9 de noviembre de 2015, así como la resolución al trámite de solicitud de devolución, de fecha 17 de noviembre de 2015, oficio 0000, No. de Control 0000, son ilegales por ser actos violatorios en perjuicio de persona moral, del contenido de los artículos 1, 8, 14, 16 y 31, fracción IV constitucionales, así como los artículos 21, 22, 22-A, 22-D y 38 del Código Fiscal de la Federación, en relación con el numeral 2.1.21. de la Resolución Miscelánea Fiscal para el ejercicio fiscal 2015, al adolecer los actos impugnados de la falta de fundamentación y motivación, por no considerarse el pago de intereses, en favor de la contribuyente, debido a que el plazo de cuarenta días siguientes a la fecha en que se presentó la solicitud, se venció por la ilegal facultad de comprobación de la autoridad fiscal, es decir, los intereses corren a partir del 5 de marzo de 2015.

De conformidad con el artículo 16 Constitucional y la fracción IV del artículo 38 del Código Fiscal de la Federación, todo acto de molestia debe encontrarse fundado y motivado, de lo cual carece la facultad de comprobación ejercida en contra de la persona moral, iniciada ilegalmente del 28 de enero al 9 de noviembre de 2015, así como la resolución al trámite de solicitud de devolución, de fecha 17 de noviembre de 2015, oficio 0000, No. de Control 0000.

Lo anterior, en virtud de que:

1. Se le tuvo a la persona moral por presentando su solicitud de devolución el 19 de diciembre de 2014, la cual surtió sus efectos el día 7 de enero de 2015, ya que ocurrió el periodo vacacional del Servicio de Administración Tributaria, conforme al numeral 2.1.7 de la Resolución Miscelánea fiscal 2015, que a la letra dice:

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2.1.7. Para los efectos del artículo 12, primer y segundo párrafos y 13 del CFF, se considera periodo general de vacaciones, el comprendido del 22 de diciembre de 2014 al 6 de enero de 2015…

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2. Por lo que es a partir del 8 de enero de 2015, cuando comienza a contar el plazo de 40 días para efectuar la devolución del saldo a favor solicitado, conforme al párrafo sexto del artículo 22 del Código Fiscal de la Federación que a la letra dice:

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Artículo 22. ………………………………………………………….

Cuando se solicite la devolución, ésta deberá efectuarse dentro del plazo de cuarenta días siguientes a la fecha en que se presentó la solicitud ante la autoridad fiscal competente con todos los datos, incluyendo para el caso de depósito en cuenta, los datos de la institución integrante del sistema financiero y el número de cuenta para transferencias electrónicas del contribuyente en dicha institución financiera debidamente integrado de conformidad con las disposiciones del Banco de México, así como los demás informes y documentos que señale el Reglamento de este Código. Las autoridades fiscales, para verificar la procedencia de la devolución, podrán requerir al contribuyente, en un plazo no mayor de veinte días posteriores a la presentación de la solicitud de devolución, los datos, informes o documentos adicionales que considere necesarios y que estén relacionados con la misma. Para tal efecto, las autoridades fiscales requerirán al promovente a fin de que en un plazo máximo de veinte días cumpla con lo solicitado, apercibido que de no hacerlo dentro de dicho plazo, se le tendrá por desistido de la solicitud de devolución correspondiente. Las autoridades fiscales sólo podrán efectuar un nuevo requerimiento, dentro de los diez días siguientes a la fecha en la que se haya cumplido el primer requerimiento, cuando se refiera a datos, informes o documentos que hayan sido aportados por el contribuyente al atender dicho requerimiento. Para el cumplimiento del segundo requerimiento, el contribuyente contará con un plazo de diez días, contado a partir del día siguiente al que surta efectos la notificación de dicho requerimiento, y le será aplicable el apercibimiento a que se refiere este párrafo. Cuando la autoridad requiera al contribuyente los datos, informes o documentos, antes señalados, el período transcurrido entre la fecha en que se hubiera notificado el requerimiento de los mismos y la fecha en que éstos sean proporcionados en su totalidad por el contribuyente, no se computará en la determinación de los plazos para la devolución antes mencionados.

(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

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Con lo que el plazo para efectuar la devolución a la autoridad, incluyendo el depósito en la cuenta, se venció el 5 de marzo de 2015. Considerándose como días inhábiles el día 2 de febrero de 2015, esto es, corresponden 17 días de enero, 19 días de febrero y 4 días de marzo.

3. No obstante, lo anterior, la autoridad inicia facultades de comprobación a la persona moral, a partir del día 28 de enero de 2015, las cuales debieron terminar en un plazo máximo de 90 días, con fundamento en el artículo 22-D, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, que a la letra dice:

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Artículo 22-D. Las facultades de comprobación, para verificar la procedencia de la devolución a que se refiere el noveno párrafo del artículo 22 de este Código, se realizarán mediante el ejercicio de las facultades establecidas en las fracciones II ó III del artículo 42 de este Código. La autoridad fiscal podrá ejercer las facultades de comprobación a que se refiere este precepto por cada solicitud de devolución presentada por el contribuyente, aun cuando se encuentre referida a las mismas contribuciones, aprovechamientos y periodos, conforme a lo siguiente:

I. El ejercicio de las facultades de comprobación deberá concluir en un plazo máximo de noventa días contados a partir de que se notifique a los contribuyentes el inicio de dichas facultades. En el caso en el que la autoridad, para verificar la procedencia de la devolución, deba requerir información a terceros relacionados con el contribuyente, así como en el de los contribuyentes a que se refiere el apartado B del artículo 46-A de este Código, el plazo para concluir el ejercicio de facultades de comprobación será de ciento ochenta días contados a partir de la fecha en la que se notifique a los contribuyentes el inicio de dichas facultades. Estos plazos se suspenderán en los mismos supuestos establecidos en el artículo 46-A de este Código…

(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

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Por lo que las facultades de comprobación debieron terminar el día 10 de junio de 2015.

4. Como ya se le vencía el término a la autoridad, de manera inverosímil, el día 3 de junio de 2015, notifica la ampliación del plazo para ejercer sus facultades de comprobación, supuestamente, por que solicitó información a terceros, pero este hecho nunca se acreditó, ya que la autoridad sólo muestra a la persona moral oficios, donde se solicita a diversas autoridades se requiera a terceros, pero JAMÁS SE ACREDITA QUE MATERIALMENTE SE HAYA REQUERIDO INFORMACIÓN A TERCEROS, DENTRO DEL PLAZO DE 90 DÍAS, POR LO QUE ILEGALMENTE SÓLO CONSTA EN PERJUICIO DE LA PERSONA MORAL, SOLICITUDES A AUTORIDADES, MAS NO A TERCEROS, POR LO QUE SI ÉSTAS SE MATERIALIZARON, FUERON ILEGALMENTE PRACTICADAS FUERA DEL PLAZO DE NOVENTA DÍAS QUE CONTABA LA AUTORIDAD. POR ELLO LA PERSONA MORAL CONTRIBUYENTE, IMPUGNA LAS FACULTADES DE COMPROBACIÓN, LAS CONSIDERA ILEGALES, POR NO HABERSE SOLICITADO A TERCEROS INFORMES DENTRO DEL PLAZO DE 90 DÍAS, SINO QUE ÉSTAS SE REALIZARON DE MANERA ANORMAL, LO QUE HACE QUE SE DIERAN FUERA DE DICHO PLAZO, EN FRANCA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 22-D FRACCIÓN I DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, QUE A LA LETRA DICE:

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I. El ejercicio de las facultades de comprobación deberá concluir en un plazo máximo de noventa días contados a partir de que se notifique a los contribuyentes el inicio de dichas facultades. En el caso en el que la autoridad, para verificar la procedencia de la devolución, deba requerir información a terceros relacionados con el contribuyente, así como en el de los contribuyentes a que se refiere el apartado B del artículo 46-A de este Código, el plazo para concluir el ejercicio de facultades de comprobación será de ciento ochenta días contados a partir de la fecha en la que se notifique a los contribuyentes el inicio de dichas facultades. Estos plazos se suspenderán en los mismos supuestos establecidos en el artículo 46-A de este Código…

(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

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Esto es, la autoridad debió requerir a terceros materialmente dentro del plazo de 90 días, mas no mostrar a la persona moral simples oficios, donde sólo consta que en un futuro incierto se requerirá a terceros, lo que hace a esta facultad de comprobación ilegal, violatoria del numeral invocado, quedando por derecho sin efectos la facultad de comprobación incoada a persona moral y los futuros actos, tal como lo precisa el artículo 22-D fracción VI del Código Fiscal de la Federación, que a la letra dice:

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…………………………………………………………

V. En caso de que las autoridades fiscales no concluyan el ejercicio de las facultades de comprobación a que se refiere el presente artículo en los plazos establecidos en la fracción I, quedarán sin efecto las actuaciones que se hayan practicado, debiendo pronunciarse sobre la solicitud de devolución con la documentación que cuente…

(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

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Por lo que la autoridad fiscal, al no haber acreditado haber requerido a terceros dentro del plazo de 90 días a terceros, con lo que estaba impedida para ampliar el plazo de sus facultades de comprobación, con lo que lo procedente era que de inmediato se le devolviera a la persona moral el saldo a su favor con los respectivos intereses, tal y como lo precisa el artículo 21 párrafo primero del Código Fiscal de la Federación, en relación con el numeral 2.1.21 de la Resolución Miscelánea Fiscal para el Ejercicio Fiscal 2015, que a la letra dicen:

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Artículo 21. Cuando no se cubran las contribuciones o los aprovechamientos en la fecha o dentro del plazo fijado por las disposiciones fiscales, su monto se actualizará desde el mes en que debió hacerse el pago y hasta que el mismo se efectúe, además deberán pagarse recargos por concepto de indemnización al fisco federal por la falta de pago oportuno. Dichos recargos se calcularán aplicando al monto de las contribuciones o de los aprovechamientos actualizados por el periodo a que se refiere este párrafo, la tasa que resulte de sumar las aplicables en cada año para cada uno de los meses transcurridos en el periodo de actualización de la contribución o aprovechamiento de que se trate. La tasa de recargos para cada uno de los meses de mora será la que resulte de incrementar en 50% a la que mediante Ley fije anualmente el Congreso de la Unión, para tal efecto, la tasa se considerará hasta la centésima y, en su caso, se ajustará a la centésima inmediata superior cuando el dígito de la milésima sea igual o mayor a 5 y cuando la milésima sea menor a 5 se mantendrá la tasa a la centésima que haya resultado.

(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

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Tasa mensual de recargos

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2.1.21. Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 21 del CFF y con base en la tasa de recargos mensual establecida en el artículo 8, fracción I de la LIF, la tasa mensual de recargos por mora aplicable en el ejercicio fiscal de 2015 es de 1.13%.

CFF 21, LIF 8

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Por lo que el plazo para efectuar la devolución, incluyendo el depósito en la cuenta, se venció el 5 de marzo de 2015. Considerándose como días inhábiles el día 2 de febrero de 2015, esto es corresponden 17 días de enero, 19 días de febrero y 4 días de marzo; debido a que las facultades de comprobación son ilegales, al no haberse acreditado entiempo y forma, los requerimientos efectuados a terceros relacionados con la persona moral. Por lo que corresponde el pago de intereses, por el periodo de 8 meses, contados a partir del día 5 de marzo de 2015 y hasta el día 24 de noviembre de 2015, que es la fecha en la cual se efectuó materialmente la devolución a persona moral.

5. Ahora bien, suponiendo sin conceder que la ampliación del plazo de la facultad de comprobación se considerara legal, no obstante, la facultad de comprobación se excedió de los 180 días, esto es si inició la misma el 28 de enero de 2015, debió concluirse el 15 de octubre de 2015. Esto es, se cuentan:

Mes	Días hábiles	Días inhábiles
Enero	3	2
Febrero	19	9
Marzo	21	10
Abril	20	10
Mayo	19	12
Junio	22	8
Julio	23	8
Agosto	21	10
Septiembre	21	9
Octubre	11	4
Total	180 días

Lo anterior sin contar los sábados, domingos y días festivos.

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2.1.7. Para los efectos del artículo 12, primer y segundo párrafos y 13 del CFF, se considera periodo general de vacaciones, el comprendido del 22 de diciembre de 2014 al 6 de enero de 2015.

Asimismo, se consideran días inhábiles para el SAT, el 2 y 3 de abril de 2015.

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Por lo que la autoridad fiscal, al concluir el 9 de noviembre de 2015 su facultad de comprobación, esta se hace nula, por ser violatoria del artículo 22-D, fracción VI, del Código Fiscal de la Federación, que a la letra dice:

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(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

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Por lo que el plazo para efectuar la devolución a la autoridad, incluyendo el depósito en la cuenta, se venció el 5 de marzo de 2015. Esto, debido a que las facultades de comprobación son ilegales, al no haberse concluido en el plazo de ley, lo que hace una intromisión en el domicilio fiscal vulnerando en perjuicio de la persona moral, el contenido de los artículos 1, 14, 16 y 31 fracción IV Constitucionales. Por lo que corresponde el pago de intereses, por el periodo de 8 meses, contados a partir del día 5 de marzo de 2015 y hasta el día 24 de noviembre de 2015, que es la fecha en la cual se efectuó materialmente la devolución.

Lo anterior con fundamento en el artículo 22, párrafo sexto, del Código Fiscal de la Federación, que a la letra dice:

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Artículo 22. ……………………………………………………………….

(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

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Al caso resulta aplicable el criterio de la Novena Época, Registro: 182270, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIX, Enero de 2004, Materia(s): Administrativa, Tesis: 2a./J. 1/2004, Página: 268, que a rubro y texto indica:

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VISITA DOMICILIARIA O REVISIÓN DE GABINETE O DE ESCRITORIO. EL PLAZO MÁXIMO QUE ESTABLECE EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 46-A DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, PARA SU CONCLUSIÓN CONSTITUYE UN DEBER DE INELUDIBLE CUMPLIMIENTO.– De conformidad con el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, las autoridades cuentan con facultades discrecionales para comprobar que los contribuyentes, responsables solidarios o terceros relacionados, cumplan con sus obligaciones tributarias mediante la práctica, entre otras acciones, de visitas domiciliarias o revisiones de gabinete o de escritorio; sin embargo, tales actuaciones están sujetas a la garantía de inviolabilidad domiciliaria y demás formalidades que consigna el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ahora bien, una de las exigencias legales que deriva de dichas garantías, consiste en que las visitas domiciliarias o revisiones de gabinete o de escritorio concluyan dentro del plazo máximo señalado en el primer párrafo del artículo 46-A del citado Código, contado a partir de que se notifique el inicio de las facultades de comprobación, advirtiéndose que dicho plazo ya no es discrecional, pues ese párrafo señala que las autoridades “deberán” concluir la visita o revisión dentro del indicado plazo, de manera que si no lo hacen, se actualizan los supuestos del párrafo último del mencionado precepto, a saber: a) la conclusión o terminación de la visita o revisión en esa fecha, b) que la orden quede sin efectos, es decir, que no pueda ya producir consecuencias legales, y c) que todo lo actuado quede insubsistente.

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Asimismo, resulta aplicable el criterio de la Novena Época, Registro: 180971, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XX, Julio de 2004, Materia(s): Administrativa, Tesis: 2a./J. 2/2004, Página: 516, que a rubro y texto indica:

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VISITA DOMICILIARIA O REVISIÓN DE GABINETE. SU CONCLUSIÓN EXTEMPORÁNEA DA LUGAR A QUE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA DECLARE LA NULIDAD LISA Y LLANA DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA.– Cuando la autoridad fiscalizadora ha continuado la visita domiciliaria o la revisión de gabinete hasta dictar la resolución liquidatoria, no obstante haber concluido el procedimiento fiscalizador con infracción del artículo 46-A, primero y último párrafos, del Código Fiscal de la Federación, se actualiza la hipótesis de nulidad lisa y llana prevista en la fracción IV del artículo 238 de ese código, en virtud de que los hechos que motivaron la resolución constan en actuaciones emitidas en contravención a la disposición aplicada, carentes de valor. Ello es así, en primer lugar, porque en términos del párrafo final del citado artículo 46-A, la conclusión extemporánea de la visita o revisión trae como consecuencia que en esa fecha se entienda terminada y que todo lo actuado quede insubsistente o sin valor legal alguno, es decir, como si la actuación de la autoridad no se hubiera realizado, y en segundo, porque la resolución administrativa se dictó con infracción de la facultad establecida en el primer párrafo del numeral últimamente aludido; de ahí que lo procedente es que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sus funciones de tribunal de mera anulación y de plena jurisdicción, atienda tanto al control del acto de autoridad y a la tutela del derecho objetivo, como a la protección de los derechos subjetivos del gobernado, conforme a lo cual deberá declarar la nulidad lisa y llana con fundamento en la fracción II del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, lo que implica que la resolución administrativa quedará totalmente sin efectos, sin que sea óbice para lo anterior que no se haya resuelto el problema de fondo, que la resolución respectiva tenga su origen en el ejercicio de facultades discrecionales y que la infracción haya ocurrido dentro del procedimiento, habida cuenta que se está en presencia de la violación de una facultad reglada que provocó la afectación de los derechos sustantivos de seguridad jurídica e inviolabilidad del domicilio y papeles personales del particular, así como la insubsistencia de todo lo actuado, incluida la orden de visita o revisión.

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Es así que la emisión de la resolución al trámite de solicitud de devolución, de fecha 17 de noviembre de 2015, oficio 0000, No. de Control 0000, al no contemplar en favor de la persona moral el pago de intereses (recargos), carece de fundamento y de las formalidades y requisitos que debe cumplir todo acto de autoridad fiscal, el cual debió ser el medio adecuado para determinar el cálculo de intereses, como al caso no ocurrió, a pesar de que la autoridad se excedió de los plazos correspondientes a la conclusión de la visita. Por lo que para el caso que nos ocupa, la autoridad violó gravemente los derechos de la persona moral, ya que la autoridad omitió en su resolución, la determinación y pago de los intereses.

Esto es, el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dice que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

De esta manera se establece que todo acto de autoridad debe estar fundado y motivado por las leyes vigentes, por lo que se podría considerar que la resolución al trámite de solicitud de devolución, de fecha 17 de noviembre de 2015, oficio 0000, No. de Control 00000, carece de fundamento y motivación en cuanto a la negativa del pago de los intereses generados a partir del 5 de marzo de 2015, y las cantidades que se sigan generando en favor de la persona moral contribuyente, hasta la resolución del medio de defensa.

Al respecto, resulta aplicable el criterio de la Décima Época, Registro: 2000566, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro VII, Abril de 2012, Tomo 1, Materia(s): Administrativa, Tesis: 1a. LXXIV/2012 (10a.), Página: 870, que a rubro y texto indica:

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DEVOLUCIÓN DE CONTRIBUCIONES. INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE AL CONTRIBUYENTE DEL ARTÍCULO 22, PÁRRAFO SEXTO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN VIGENTE EN 2005.- El hecho de que se pretenda obligar al contribuyente a interponer los medios de defensa correspondientes contra un depósito bancario que no haya sido acompañado de una resolución escrita, fundada y motivada en caso de negativa parcial a la devolución solicitada, incluyendo los casos en que la autoridad devuelva los montos históricos, pero omita la devolución de la actualización correspondiente, sujeto a la preclusión del derecho a impugnar o solicitar las cantidades faltantes, es la interpretación menos favorable del artículo 22 del Código Fiscal de la Federación, vigente en 2005 y, por tanto, contraria al artículo 1o., párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, vigente a partir del 11 de junio de 2011, que prevé que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia, ya que además de sujetar el derecho del contribuyente a eventualidades, como la falta de recepción del estado de cuenta bancario a tiempo, se le obliga a impugnar una devolución sin contar con todos los elementos necesarios para su defensa, pues si el contribuyente tiene dos o más solicitudes de devolución pendientes, no puede tener certeza de la solicitud a la que corresponde el depósito, máxime si la autoridad actualiza las cantidades parcialmente. Así, el fin de la emisión de una resolución escrita, fundada y motivada es que el contribuyente conozca el procedimiento utilizado para hacer la actualización, el periodo que incluye y, en su caso, si se le están pagando intereses, en qué monto y por qué periodos, información esencial para poder impugnar cualquier determinación de la autoridad. Aún más, aquel que recibió una negativa total, al cual la autoridad no le hizo depósito alguno, ni le emitió resolución alguna, pasados tres meses de la fecha en que presentó su solicitud, tiene la posibilidad de impugnar la negativa ficta, sin que la ley le imponga un plazo límite para interponer los medios de defensa correspondientes.

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Conclusión

En tratándose de devolución de saldos a favor, debemos estar a lo siguiente:

• Cuando se solicite la devolución de un saldo a favor, ésta deberá de efectuarse dentro del plazo de 40 días siguientes a la fecha en que se presentó la solicitud ante la autoridad fiscal competente.

• Cuando los contribuyentes presenten una solicitud de devolución de un saldo a favor y ésta se efectúe fuera del plazo de 40 días, las autoridades fiscales pagarán intereses que se calcularán a partir del día siguiente al del vencimiento de dicho plazo conforme a una tasa que será igual a la prevista para los recargos por mora, en los términos del artículo 21 del CFF, que se aplicará sobre la devolución actualizada, en este caso concreto, sobre la cantidad de $6,454,480.00, más las actualizaciones que se generen, hasta la fecha en que se haga el pago de la misma, que en este caso ascienden a $583,484.992, más las actualizaciones que se generen por esta cantidad hasta la fecha que se haga el pago de la misma por parte del SAT.

• Cuando el fisco federal deba pagar intereses a los contribuyentes sobre las cantidades actualizadas que les deba devolver, pagará dichos intereses conjuntamente con la cantidad principal objeto de la devolución actualizada, en la misma resolución que se emita, siendo que en este caso concreto, la autoridad fiscal omitió realizarlo.

Esto es, el artículo 22 del CFF señala que en tratándose de la devolución de una suma por concepto de saldo a favor, ésta debe efectuarse dentro del plazo de 40 días siguientes a la fecha en que se haya formulado la solicitud a la autoridad fiscal correspondiente, por lo que es evidente que en la especie sí transcurrió en exceso el plazo que tenía para efectuar la devolución solicitada por la ahora actora la autoridad, ya que las facultades de comprobación, son ilegales por exceso del plazo en las mismas.

Por otra parte, en términos del artículo 22-A del citado ordenamiento legal, el cálculo de intereses, en el caso que nos ocupa, se efectuará a partir de que venció el citado plazo de 40 días para efectuar la devolución (esto es, 40 días después del 19 de diciembre de 2014), pues ello aconteció con posterioridad, en exceso la autoridad del plazo que tenía concedido para sus facultades comprobación (24 de noviembre de 2015).

Por lo que en este caso resulta útil para impugnar casos similares, debiéndose emitir en su lugar otro, donde la autoridad reconozca el pago de intereses en favor del contribuyente, por el plazo correspondiente, más las actualizaciones del saldo y hasta que se haga la entrega material de los pagos en favor de quien los reclame.

Sitios en internet

www.scjn.gob.mx

www.tfjfa.gob.mx

www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm

24Abr

Comisión ¿Contratos laborales o mercantiles?

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C.P. y M.I. Rocío Garduño Montaño

Introducción

En la medida en que los derechos laborales y de seguridad social implican para los patrones y trabajadores costos y responsabilidades elevadas, se ha buscado la forma de disfrazar la relación laboral con un contrato mercantil o civil que teóricamente les permita deslindarse de obligaciones previstas en las leyes Federal del Trabajo (LFT), del Seguro Social (LSS), del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (Linfonavit) y legislaciones estatales como el Código Fiscal del Distrito Federal (CFDF).

Es común observar la simulación que se hace al considerar a los trabajadores como profesionistas, apoyándose en la legislación civil, convirtiendo los contratos de trabajo en contratos de prestación de servicios, o en otras ocasiones, apoyándose en la legislación fiscal, se disfraza a los trabajadores como prestadores de servicios independientes con ingresos asimilados a salarios, olvidándonos que ésta es una figura exclusiva de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR).

Contrato laboral o mercantil

De todos los recursos utilizados para eludir la relación laboral, debemos subrayar el consistente en disfrazar las relaciones de las empresas con sus comisionistas, convirtiéndolas de laborales en mercantiles, sujetas a disposiciones del Código de Comercio (CCo). Esto se debe a que, tratándose de un comisionista mercantil, no habrá que garantizarle un salario base, no habrá que pagarle aguinaldo, séptimos días, días de descanso obligatorio, prima vacacional, tiempo extraordinario, cuotas de vivienda, ni de seguridad social, no tendrá derecho a vacaciones, ni a jornadas máximas, no estará protegido contra riesgos de trabajo; esto es, con un comisionista mercantil tenemos una relación jurídica menos compleja en su manejo, menos costosa y, sobre todo, menos riesgosa, empero, si esta relación mercantil oculta una verdadera relación laboral, al paso del tiempo genera efectos legales nocivos y considerablemente costosos, por el incumplimiento de obligaciones laborales y de seguridad social.

No obstante lo anterior, no debemos considerar que siempre hay simulación, pues estaríamos cometiendo un grave error, ya que no podemos pasar por alto que uno de los problemas más delicados a que se enfrentan infinidad de empresas al momento de contratar a sus colaboradores comisionistas, es el de determinar si la actuación de éstos debe estar regulada por el derecho mercantil o por el derecho laboral, al no quedar perfectamente claro cuándo estamos en presencia de un trabajador.

La problemática principal estriba en identificar cuándo una relación claramente mercantil puede ser una relación laboral, ya que es indudable que el artículo 75 del CCo reputa actos de comercio a las operaciones de comisión mercantil (fracción XII), las operaciones de mediación en negocios mercantiles (fracción XIII) y los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio (fracción XXII), entre otros.

Cabe precisar que esta discusión no es novedosa, empezó aun antes de la promulgación de la LFT de 1931 y se suele señalar como antecedente de las decisiones de la Suprema Corte Justicia de la Nación (SCJN). Sobre este punto, la ejecutoria “Gómez Ochoa y Cía.” dictada el 2 de junio de 1928 indicaba que el contrato de comisión mercantil reglamentado por el CCo no era un contrato de trabajo, puesto que los servicios se prestaban libremente, sin salario ni dependencia económica, dejando las relaciones laborales para los efectos que no cumplían ese supuesto.

Finalmente, fue hasta 1965 que la Corte había establecido jurisprudencia firme (Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, quinta parte, México, 1965, p. 192), que sostenía:

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La comisión mercantil tiene una marcada diferencia con el contrato de trabajo, pues en tanto que aquella se manifiesta por un acto o una serie de actos, que sólo accidentalmente crean dependencia entre comisionistas y comitente, que duran sólo el tiempo necesario para la ejecución de esos actos, en el contrato de trabajo esa dependencia es permanente, su duración es indefinida o por tiempo determinado, pero independiente del necesario para realizar el acto materia del contrato, siendo la característica esencia de este último contrato la dependencia económica que existe entre la empresa y el trabajador. De modo que si el comisionista sólo puede ocuparse de los asuntos del comitente, sin poder prácticamente ocuparse de otros, se encuentra en una sujeción y dependencia que dan a su contrato las características de un contrato de trabajo.

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No obstante lo dicho y considerando la realidad actual, a la fecha aún hay diversas dudas de aplicación, por ello, en esta ocasión abordamos el tema de los comisionistas laborales, apoyándonos en el criterio de connotados especialistas que desde hace algunos años han estudiado y definido el alcance en el derecho laboral.

Comisionista laboral y mercantil

En el derecho positivo mexicano hay dos tipos de comisionistas: los laborales y los mercantiles, regulados por la LFT y el CCo, respectivamente.

Los comisionistas laborales, de acuerdo con el maestro Mario de la Cueva y con el doctor en derecho José Dávalos, son las personas que de manera permanente, y actuando de conformidad con las instrucciones y lineamientos que les imponen las empresas, se dedican a ofrecer al público mercancías, valores o pólizas de seguros, por cuyo trabajo perciben una prima calculada sobre el ingreso de las operaciones en que intervienen, a la que se da el nombre de salario a comisión.

Conforme a la LFT, para que un comisionista sea considerado trabajador su actividad debe reunir la siguiente característica:

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Artículo 285. Los agentes de comercio, de seguros, los vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y otros semejantes, son trabajadores de la empresa o empresas a las que presten sus servicios, cuando su actividad sea permanente, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas.

(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

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De lo anterior, cabe resaltar dos aspectos que resultan relevantes del texto:

1. Los agentes de comercio pueden prestar sus servicios a una o más empresas.

2. La actividad de los agentes debe ser permanente, es decir, que la actividad para la que fueron contratados debe ser por tiempo indeterminado, su actuación puede ser constante en el interés de la misma empresa y no sólo de manera temporal para la realización del acto o actos concretos de comercio. Al respecto, debemos mencionar que el elemento permanente sólo admite dos hipótesis como prueba en contrario:

i. Demostrar que el comisionista ejecuta el trabajo a través de terceros. Esto es, si el comisionista recibe mercancías para comercializar que distribuye entre varias personas, que a su vez pudieran ser sus trabajadores, no será considerado trabajador sino patrón, o para el caso que nos atañe, comisionista mercantil, al disponer de elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la LFT, o en caso de que sólo sea considerado intermediario al intervenir únicamente en la contratación de trabajadores para que presten servicios a un patrón.

ii. Demostrar que únicamente interviene en operaciones aisladas, es decir, en actos concretos de comercio y no en todos aquellos en que pudiera llegar a intervenir dentro de la esfera de atribuciones que le es dada. Al respecto, el doctor Néstor de Buen precisa que el problema para determinar si la operación es aislada o no, no es numérico, esto es, no deriva de la cantidad de operaciones, sino del hecho de que el agente esté autorizado, de alguna manera, para actuar constantemente en interés de una determinada empresa.

Cabe hacer notar que para desvirtuar que el comisionista sea trabajador, bastará con comprobar cualquiera de las dos hipótesis. Bajo esta idea, el maestro Mario de la Cueva establecía que para que la salvedad pueda producir efectos, es necesario que conste expresamente y que lo exija así su naturaleza, esto es, será indispensable que se determinen concretamente la operación u operaciones aisladas que habrán de llevarse a cabo, es decir, los nombres de la persona o personas a las que por una sola vez se les propondrá la operación y la razón por la cual las ofertas se limitarán a ellas y para esa sola ocasión, o en otras palabras: que el sistema de ofrecimiento, venta o colocación de mercancías o valores no se practique en forma permanente por la empresa.

En el caso de los comisionistas mercantiles, hay que precisar que aparecen en el escenario jurídico en el mandato mercantil cuando el comitente les confiere un encargo para ejecutar actos concretos de comercio.

Para Roberto L. Mantilla Molina, el agente de comercio es la persona, física o moral, que de modo independiente se encarga de fomentar los negocios de uno o varios comerciantes.

En su calidad de comisionistas (mandatarios) están sujetos a lo que dispone el título III del CCo, en el Capítulo I “De los comisionistas”, esto es:

• Deben suplir fondos para el desempeño de la comisión si se comprometieron a hacerlo.

• Se sujetarán a las instrucciones recibidas del comitente y en ningún caso podrán proceder contra disposiciones expresas del mismo.

• Deberán consultar al comitente respecto de lo no previsto y prescrito expresamente por éste, siempre que lo permita la naturaleza del negocio.

• Responderán de los daños y perjuicios que ocasionen al comitente si realizan operaciones con violación o en exceso del encargo recibido.

• Responderán del estado de la mercancía o efectos que tengan en su poder, por cuenta ajena.

• En caso de que vendan a crédito, de no verificar oportunamente su cobranza o no usar los medios legales para lograr el pago, serán responsables de los perjuicios causados por su omisión o tardanza.

• Podrá pactarse que los comisionistas no reciban remuneración por su trabajo.

• El comitente podrá revocar en cualquier tiempo la comisión conferida al comisionista.

Diferencia entre ambos

Con base en lo comentado, consideramos que la diferencia entre el comisionista laboral y el mercantil estriba en que en el contrato de comisión mercantil el comisionista actúa como un empresario independiente, esto es, como un comerciante, y sus operaciones se reputan actos de comercio en los términos del artículo 75 del CCo; en tanto que el trabajador a comisión es un comisionista dependiente, que realiza sus ventas o servicios de manera permanente y atendiendo a las reglas, órdenes y disposiciones de la empresa (patrón) para quien labora, es decir, en todo momento ejerce su profesión en forma subordinada.

El agente de comercio ante la subordinación

Como puedes observar, el artículo 285 de la LFT antes transcrito, únicamente contempla como elemento para considerar al comisionista como trabajador cuando su actividad sea permanente, con las ya mencionadas salvedades; no obstante, no integra en la definición el elemento definitorio de la relación laboral que es, según el artículo 20 de la LFT, la subordinación¹ entre el patrón y el trabajador, merced a la cual el primero se encuentra en todo momento en posibilidad de disponer del trabajo del segundo, según convenga a sus propios fines, y la obligación correlativa de éste de acatar las órdenes del patrón. Esta situación, en nuestra opinión, ha ocasionado a lo largo de los años el problema de entendimiento de la norma y ha generado la dificultad para saber cuándo un comisionista es trabajador.

Atendiendo al artículo citado en el párrafo que antecede, puede concluirse que para que haya una relación de trabajo el servicio debe desarrollarse en forma personal, es decir, ejecutarlo por sí mismo, no a través de un tercero; debe haber una contraprestación por el servicio prestado (comisión) y debe desarrollarse en forma subordinada, siendo este último, a nuestro juicio, el elemento esencial que define la relación laboral.

Al respecto, el doctor en derecho Juan B. Climént Beltrán transcribe y comenta en su obra: Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, la interpretación concerniente al régimen jurídico de los agentes de comercio, expuesta en el dictamen de la Cámara de Diputados:

“La reglamentación del trabajo de los agentes de comercio, de seguros, de los vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y otros semejantes, es una exigencia de nuestra época, pues su trabajo es uno de los aspectos fundamentales en el proceso de distribución, venta y colocación de los productos fabricados o de ciertos valores o pólizas. Pero el título del capítulo y la redacción del artículo 285 no deben llevar a la conclusión de que basta la denominación de ‘agentes de comercio’ para que se aplique la legislación del trabajo, sino que será preciso, según se desprende del precepto citado, de la Exposición de Motivos de la Iniciativa Presidencial y de la jurisprudencia de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación que se satisfagan los requisitos de la relación o contrato de trabajo, tal como se encuentran caracterizadas estas figuras en los artículos 20 y 21 de la Iniciativa, pues la legislación del trabajo solamente se aplica al trabajo subordinado. Por lo tanto, si se comprueba que una prestación de servicios no satisface los requisitos de ‘servicio personal y de subordinación’, la legislación no tendrá aplicación”.

En virtud de ello, entendemos que la subordinación tendría que ser el elemento que definiera cuándo el comisionista es trabajador, al igual que para todos los trabajadores, aunque es conveniente mencionar que nuestros tribunales no lo han determinado así, como puedes observar en la siguiente tesis de jurisprudencia:

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Registro No. 243155

Localización:

Séptima Época

Instancia: Cuarta Sala

Fuente: Semanario Judicial de la Federación

139-144 Quinta Parte

Página: 69

Jurisprudencia

Materia(s): Laboral

AGENTES DE COMERCIO Y DE SEGUROS. RELACIÓN LABORAL.- Por disposición del artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo, los agentes de comercio y seguros son trabajadores de la empresa a la que prestan sus servicios, con las excepciones a que el propio artículo se refiere: que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas, de tal manera que, si se niega la relación laboral cuestionándose que el agente no es trabajador, la defensa sólo será válida si se demuestran la o las excepciones a que el propio artículo se refiere.

Séptima Época, Quinta Parte.

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No obstante, esta interpretación no ha sido constante, ya que en diversas tesis se ha vislumbrado a la subordinación como el elemento principal que determina la relación laboral entre un comitente y su comisionista. Un ejemplo de ello lo observamos en la siguiente tesis:

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Época: Novena Época

Registro: 166226

Instancia: Segunda Sala

Tipo de Tesis: Jurisprudencia

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo XXX, Octubre de 2009

Materia(s): Laboral

Tesis: 2a./J. 149/2009

Página: 64

COMISIÓN MERCANTIL. CRITERIO PARA DETERMINAR SU EXISTENCIA CUANDO SE ADUCE UNA RELACIÓN DE TRABAJO.- Para determinar la naturaleza jurídica de un contrato no debe atenderse exclusivamente a su denominación sino a su contenido, pues, en algunos casos, contratos denominados de comisión mercantil son verdaderos contratos de trabajo, de ahí que resulte indispensable tomar en cuenta los términos y condiciones pactados, con la finalidad de concluir si el llamado comisionista está o no subordinado a las órdenes del comitente, pues no debe olvidarse que conforme al artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, la subordinación es el elemento característico de una relación laboral. Por tanto, si analizando el contrato respectivo, se advierte que el comisionista se compromete a vender y promocionar los productos, mercancías y artículos entregados por el comitente, en calidad de consignación, por sí o a través de terceros, manifestando que cuenta con recursos y personal adecuado para realizar la venta y promoción (es decir, la venta no la realiza necesariamente aquél); que podrá presentarse o ausentarse cuando así lo desee, debido a que no está obligado a cumplir personalmente la comisión; que el contrato no confiere exclusividad para ninguna de las partes, por lo cual tiene plena libertad para contratar con otros comisionistas o comitentes y que podrá realizar su actividad en forma independiente (lo que excluye la subordinación), es evidente que se está ante un contrato de comisión mercantil, aunque se establezcan diversas cláusulas relativas al depósito de las ventas, la conservación de la mercancía, a los faltantes, los cortes de caja, inventarios y auditorías, así como las atinentes a las limitaciones a contratar con otros comitentes, las cuales no son órdenes, en la forma como se entienden en una relación de trabajo, sino normas contractuales que posibilitan el adecuado desempeño de la comisión.

Contradicción de tesis 246/2009.- Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero, ambos del Vigésimo Segundo Circuito.- 9 de septiembre de 2009.- Cinco votos.- Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.- Secretario: Javier Arnaud Viñas.

Tesis de jurisprudencia 149/2009. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del treinta de septiembre de dos mil nueve.

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En adición al artículo 20 de la LFT, ya comentado, no podemos pasar por alto la presunción legal relativa a la relación de trabajo prevista en el artículo 21 de la misma ley, que a la letra dice:

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Artículo 21. Se presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe.

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Dicha presunción implica que toda prestación de servicio será laboral y tocará al patrón desvirtuarla, demostrando, en su caso, que tal prestación de servicio no es de carácter laboral sino mercantil.

Agentes de comercio afiliables al régimen obligatorio del Seguro Social

Aunado a lo anterior, vale la pena comentar cuál es el criterio del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) al respecto, ya que si conforme a lo dicho hasta aquí estamos entendiendo que un agente de comercio será trabajador cuando preste un trabajo personal, subordinado y remunerado, necesariamente éste será sujeto de aseguramiento en el régimen obligatorio del Seguro Social, en apego a lo dispuesto en el artículo 12 de la LSS. Para ello veamos el siguiente acuerdo del Consejo Técnico del IMSS:

Acuerdo 278/2004	Fecha 23/06/2004
Acuerdo:
Este Consejo Técnico, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los Artículos 251 fracciones IV, VIII y XXXVII, 263 y 264 fracciones III, XIV y XVII de la Ley del Seguro Social, y 31 fracciones III, VII y XXVII del Reglamento de Organización Interna del Instituto Mexicano del Seguro Social, y con fundamento en los Artículos 5 A fracciones IV, V y XI y 12 fracción I de la Ley del Seguro Social, acuerda: PRIMERO.- En términos de lo dispuesto por el Artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo, en relación con los Artículos 20 y 21, los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, incluyendo a los agentes comisionistas denominados “representantes” deben ser considerados como trabajadores de las empresas a las que prestan sus servicios, por tener éstos el carácter de permanentes, y por lo tanto sujetos de aseguramiento del régimen obligatorio que establece la Ley del Seguro Social, por ubicarse en el supuesto que consigna la fracción I del Artículo 12 de dicho ordenamiento legal, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas; SEGUNDO.- Las empresas que se ubiquen en el supuesto de las normas invocadas deberán cumplir con las obligaciones que les impone la Ley del Seguro Social, o, bien, a solicitud del Instituto Mexicano del Seguro Social acreditar en cada caso particular que los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, así como los agentes comisionistas denominados “representantes”, con los cuales mantienen relación, se encuentran en los supuestos de excepción a que se refiere la Ley, y, por lo tanto, no existe relación laboral con ellos; TERCERO.- Se instruye a la Dirección General para que, por conducto de la Dirección de Incorporación y Recaudación del Seguro Social, establezca un programa de divulgación de los términos de este Acuerdo y de seguimiento de su instrumentación, con las asociaciones y organismos empresariales representantes de empresas que contratan los servicios de agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes; y CUARTO.- El Instituto Mexicano del Seguro Social, a través de las unidades administrativas normativas y delegacionales competentes, conforme a los procedimientos establecidos o que establezca la Dirección de Incorporación y Recaudación del Seguro Social, verificará, en cada caso particular en que las empresas pretendan acreditar en los términos de lo que señala el punto Segundo del presente Acuerdo, la existencia de los supuestos de excepción establecidos en el Artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo.

Podemos destacar del Artículo Primero del acuerdo, que el Consejo Técnico del IMSS sustenta que el agente de comercio será trabajador en comunión de los artículos 20, 21 y 285 de la LFT, coincidiendo por tal en que el agente de comercio será trabajador cuando preste un servicio personal, subordinado, remunerado y permanente.

Conclusión

Con base en lo anterior, podremos, quizá, con un ejemplo identificar al comisionista laboral del mercantil:

1. Comisionista laboral. La empresa “Cómputo, S.A. de C.V.” contrata por tiempo indeterminado al señor Antonio Livan para que venda sus productos (computadoras, impresoras y accesorios) en la zona sur del Distrito Federal, para lo cual, y de acuerdo con las políticas de la empresa, el señor Antonio debe ofrecer 5% de descuento a quien pague en una sola exhibición y al momento de entrega del equipo. Asimismo, dicha persona debe llenar y proporcionar a su supervisor de zona el formulario de requisición y salida del almacén de la mercancía un día antes de la fecha de entrega al cliente.

En este caso, el trabajador recibirá un salario a comisión en una cantidad fija por unidad vendida.

2. Comisionista mercantil. En esta hipótesis, el señor Antonio Livan conviene con la empresa “Cómputo, S.A. de C.V.”, la venta de 25 computadoras HP modelo S500 y la empresa acepta reconocerle una comisión, concluyendo toda relación con esa sola operación.

La diferencia que podemos notar entre ambas hipótesis es que en la primera se observa claramente el elemento de subordinación, ya que el trabajador penetra en la estructura de la empresa, bajo las reglas y políticas de ésta, dando seguimiento a las órdenes de su supervisor. Este agente debe ofrecer la mercancía en las zonas que se señalen y a los precios y condiciones que determine la empresa. Asimismo y como característica adicional, se observa que el trabajador se contrató por tiempo indeterminado.

En la segunda hipótesis falta la relación de subordinación y se refiere a un acto concreto y aislado que no crea una relación permanente entre el comisionista y el comitente.

referencia

¹ Por subordinación debemos entender, según la SCJN, la existencia de una facultad jurídica de mando por parte del patrón, correlativa de un deber de obediencia por parte del trabajador en todo lo relativo al trabajo.

Bibliografía

Arellano Bernal, Gloria, Estudio e interpretación de la nueva Ley del Seguro Social, Gasca Sicco, 2a. ed., México.

Climént Beltrán, Juan B., Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, Esfinge, 29a. ed., México.

Dávalos, José, Derecho del trabajo, t. I, Porrúa, México.

De Buen Lozano, Néstor, Derecho del trabajo, t. II, Porrúa, 20a. ed., México.

De la Cueva Mario, El nuevo derecho mexicano del trabajo, Porrúa, 21a. ed., México.

Mantilla Molina, Roberto, Curso de derecho mercantil, t. I, Porrúa, 16a. ed., México.

24Abr

Tercera Modificación a la RMF-16. Comentarios

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Mtro. y E.F. Juan Carlos Victorio Domínguez

El 14 de julio de 2016, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) la Tercera Resolución de Modificaciones a la Resolución de Miscelánea Fiscal para 2016 (RMF-16) con cambios importantes, las cuales entran en vigor en lo general el 15 de agosto, salvo disposición expresa en contrario. Asimismo, se modificaron los anexos 1 y 1-A.

A continuación comentaremos sólo algunas de las principales reglas que por su importancia los contribuyentes deben tomar en consideración.

Regla 2.1.6. Días inhábiles

Se agrega como día inhábil para efectos de los artículos 12 y 13 del Código Fiscal de la Federación (CFF), los días comprendidos del 19 al 30 de diciembre de 2016, ya que se consideran que son periodos generales de vacaciones para el Servicio de Administración Tributaria (SAT).

Regla 2.1.38. Personas autorizadas para realizar avalúos en materia fiscal

Hay operaciones que se deben formalizar en materia fiscal mediante avalúo practicado por persona autorizada por las autoridades fiscales, por ejemplo el 130, fracción IV, de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) establece que una persona física tendrá ingresos por adquisición de bienes cuando las construcciones, instalaciones o mejoras permanentes en bienes inmuebles que, de acuerdo con los contratos por los que se otorgó su uso o goce, queden a beneficio del dueño del inmueble, en estos casos se entenderá que se obtiene al término del contrato y en el monto que a esa fecha tengan las inversiones conforme al avalúo que practique persona autorizada por las autoridades fiscales.

Al respecto, se modifica la citada regla para indicar que podrán ser recibidos y, en su caso, aceptados para efectos fiscales los avalúos que practiquen las personas que cuenten con cédula profesional de valuadores, así como por asociaciones que agrupen colegios de valuadores cuyos miembros cuenten con cédula profesional en valuación. En ambos casos, la cédula profesional de valuadores deberá ser expedida por la Secretaría de Educación Pública (SEP).

Regla 2.1.44. Opción para presentar consultas colectivas sobre la aplicación de disposiciones fiscales, a través de organizaciones que agrupan contribuyentes

Se agrega esta regla para establecer que a través de las siguientes personas morales con fines no lucrativos:

• Asociaciones patronales.

• Sindicatos obreros.

• Cámaras de comercio e industria.

• Agrupaciones agrícolas, ganaderas, pesqueras o silvícolas.

• Colegios de profesionales, así como los organismos que los agrupen.

• Las asociaciones civiles que de conformidad con sus estatutos tengan el mismo objeto social que las cámaras y confederaciones empresariales en los términos de la LISR.

Podrán presentar consultas colectivas sobre la aplicación de disposiciones fiscales, sobre cuestiones fiscales concretas que afecten a la generalidad de sus miembros o asociados, siempre que se presenten de conformidad con la ficha de trámite 233/CFF “Consultas y autorizaciones en línea presentadas a través de organizaciones que agrupan contribuyentes”, contenida en el Anexo 1-A, de la RMF-16. Un caso concreto puede ser en relación a la problemática de que si debe cobrarse el impuesto al valor agregado (IVA) a los socios, no por las cuotas normales sino por los cursos que tomen en las instalaciones del propio colegio de profesionales, entre otros cuestionamientos.

Es importante establecer que la propia regla establece limitantes en cuanto a qué casos no podrán presentarse la consulta colectiva.

Regla 2.1.45. Solicitud de nuevas resoluciones de régimen antes de que concluya el ejercicio por el cual fue otorgada

El artículo 36 Bis del CFF establece que las resoluciones administrativas de carácter individual o dirigidas a agrupaciones, dictadas en materia de impuestos que otorguen una autorización o que, siendo favorables a particulares, determinen un régimen fiscal, surtirán sus efectos en el ejercicio fiscal del contribuyente en el que se otorguen o en el ejercicio inmediato anterior, cuando se hubiera solicitado la resolución, y ésta se otorgue en los tres meses siguientes al cierre del mismo.

Al respecto, se adiciona la presente regla para señalar que los contribuyentes podrán solicitar una nueva resolución antes de que concluya el ejercicio fiscal por el cual se otorgó, siempre que la presenten tres meses antes de que concluya dicho ejercicio. La resolución surtirá sus efectos en el ejercicio fiscal siguiente.

Regla 2.2.9. Aclaración sobre el bloqueo al acceso al Buzón Tributario por contar con una suspensión provisional o definitiva a su favor

Se adiciona la presente regla para establecer que los contribuyentes que como resultado de una medida cautelar consistente en una suspensión provisional o definitiva, que no sea expresamente en contra del Buzón Tributario o la notificación electrónica y al querer ingresar a su Buzón Tributario, visualicen el mensaje:

“Usted promovió un juicio de amparo en el que se le otorgó la suspensión, motivo por el cual se deshabilitó el acceso a su buzón tributario, en caso de tener alguna duda o comentario, favor de ingresar al servicio de aclaraciones del SAT”.

Deberán presentar una solicitud de aclaración a través del portal del SAT, a la que se anexará la resolución en donde se haya otorgado la suspensión correspondiente y toda aquella documentación que considere necesaria para su aclaración, en archivo electrónico comprimido en formato (.zip).

Para conocer la respuesta, el solicitante deberá ingresar al portal del SAT con su clave en el Registro Federal de Contribuyentes (RFC) y contraseña o e.firma. Hay contribuyentes que promovieron amparo contra el envío de la contabilidad electrónica y por ese hecho les fue suspendido el Buzón Tributario, el cual nos parece improcedente, ya que muchos de los trámites se realizan por esa vía.

Regla 2.3.2. Saldos a favor del ISR de personas físicas

Se agrega un último párrafo a la citada regla para indicar que los asalariados o asimilados ya podrán obtener el saldo a favor del impuesto sobre la renta (ISR) cuando presenten la declaración anual, no estando obligado, independientemente de que comuniquen o no al patrón por la aplicación de las deducciones personales (honorarios médicos, dentales, hospitalarios, gastos de funeral, donativos, intereses reales por créditos hipotecarios, primas de seguros de gastos médicos, transportación escolar, entre otras).

Regla 2.3.4. Devolución de saldos a favor del IVA

Se modifica la regla para indicar que las personas físicas que tributan en el Régimen de Incorporación Fiscal (RIF) de la LISR, deberán, acompañar a su solicitud de devolución la información de los anexos 7 y 7-A, los cuales se obtienen en el Portal del SAT al momento en el que el contribuyente ingresa al FED.

Regla 2.3.10. Aviso de compensación

Se aclara que las personas físicas que tributan en el RIF de la LISR deberán acompañar a su solicitud la información de los anexos 7 y 7-A, los cuales se obtienen en el portal del SAT al momento en el que el contribuyente ingresa al FED.

Regla 2.5.6. Opción para que las personas físicas que realizan actividades empresariales, tributen en el RIF

Se deroga la regla 2.5.6., que permitía a las personas físicas con actividades empresariales del Régimen General y arrendamiento de bienes inmuebles tributar en el RIF, cabe señalar que el plazo fue el 15 de febrero de 2016. Actualmente la autoridad está restringiendo la incorporación a las personas del Régimen General de la LISR tributar en el RIF.

Lo anterior lo confirma la siguiente tesis aislada que por su importancia se transcribe a continuación:

RÉGIMEN DE INCORPORACIÓN FISCAL. SU CREACIÓN ES CON EL FIN DE PREPARAR A LAS PERSONAS FÍSICAS CON ACTIVIDADES EMPRESARIALES, PARA QUE DESPUÉS TRIBUTEN EN EL RÉGIMEN GENERAL, POR LO QUE A CONTRARIO SENSU NO ES UN RÉGIMEN PARA QUE LOS QUE YA TRIBUTABAN EN EL RÉGIMEN GENERAL, PRETENDAN HACERLO EN EL RÉGIMEN DE INCORPORACIÓN FISCAL.

Tesis VII-CASR-NCIV-12. RTFJFA. Séptima Época. Año V. No. 53. Diciembre 2015. p. 507

Regla 2.5.17. Cambio de domicilio fiscal, Ciudad de México

Se modifica la regla para ampliar el plazo de tres a seis meses para que la autoridad fiscal realice el cambio de domicilio fiscal a los contribuyentes que se encuentren ubicados en la Ciudad de México, sin necesidad de que se presente el aviso respectivo, asimismo, la autoridad actualizará sus sistemas para indicar Ciudad de México, no obstante, en este plazo la denominación jurídica que deberá considerarse en la base de datos del RFC es Ciudad de México.

Regla 2.5.18. Personas relevadas de presentar aviso de cambio al régimen de las personas físicas con actividades empresariales y profesionales

En la presente regla se señala que el SAT realizará el aumento de obligaciones al RFC sin que el contribuyente presente el aviso al régimen de las personas físicas con actividades empresariales y profesionales, cuando se deje de tributar conforme al RIF cuando se exceda del importe de dos millones de pesos, derivado de la información proporcionada por el propio contribuyente, terceros relacionados, o bien, obtenida por la autoridad por cualquier otro medio.

Al respecto, no te sorprendas si la autoridad fiscal te cambió de régimen fiscal por no cumplir los requisitos para tributar en el RIF, hay que recordar que uno de ellos es no obtener ingresos de otros capítulos del título IV de la LISR, por ejemplo: dividendos, premios, enajenación o adquisición de bienes.

También la autoridad fiscal se puede apoyar con los bancos, lo que permitirá conciliar y verificar si se está declarando la totalidad de los ingresos, por ello te recomendamos declarar bimestre a bimestre la totalidad de tus ingresos.

Finalmente, te recomiendo estar verificando las obligaciones fiscales del RIF en el portal del SAT y realizar las aclaraciones correspondientes, aportando las pruebas necesarias que desvirtúen la actualización de tus datos en el RFC realizada por la autoridad.

Regla 2.5.19. Personas relevadas de presentar aviso de cambio de régimen

Se adiciona la presente regla para señalar que la autoridad fiscal realizará el aumento de obligaciones al régimen correspondiente sin necesidad de que el contribuyente presente el aviso respectivo, cuando las personas físicas inscritas en el RFC sin obligaciones fiscales en términos del último párrafo del artículo 27 del CFF, se ubiquen en alguno de los supuestos previstos en el primer párrafo de dicho artículo, derivado de la información proporcionada por el propio contribuyente, terceros relacionados, o bien, obtenida por la autoridad por cualquier otro medio.

Lo anterior también es grave, porque si la persona física realiza un movimiento que la autoridad fiscal le permita presumir un ingreso, le hará el cambio correspondiente al régimen fiscal, por ejemplo, si se constituye una sociedad mercantil y es socio de la persona moral y no ha realizado el aumento de obligaciones, la autoridad fiscal le hará el cambio al de dividendos, o si recibió un ingreso en la cuenta bancaria, la autoridad fiscal te puede presumir un ingreso y te asigne un régimen fiscal.

Finalmente, te recomiendo verificar constantemente las obligaciones fiscales de la persona física en el portal del SAT y realizar las aclaraciones correspondientes, aportando las pruebas necesarias que desvirtúen la actualización de sus datos en el RFC realizada por la autoridad.

Regla 2.7.1.7. Requisitos de las representaciones impresas del CFDI

Se modifica la regla para precisar que la representación impresa del comprobante fiscal digital por internet (CFDI) deberá contener el número de folio fiscal del comprobante, y tratándose de pagos en plazos, incluir la totalidad de los datos contenidos en el complemento para pagos referidos en la regla 2.7.1.35. de la misma resolución.

Regla 2.7.1.32. Cumplimiento de requisitos en la expedición de CFDI

Se modifica la siguiente regla para indicar que en relación a la “forma de pago”, cuando el pago no se realice en una sola exhibición, esta facilidad estará condicionada a que una vez que se reciba el pago o pagos se deberá emitir por cada uno de ellos un CFDI al que se incorporará el “Complemento para pagos” a que se refiere la regla 2.7.1.35.

Además, la facilidad prevista para anotar “NA” no será aplicable en el caso siguiente: en los actos y operaciones que establece el artículo 32 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) y se deroga con la modificación a la citada regla.

Regla 2.7.1.35. Expedición de CFDI por pagos realizados

La presente regla se adiciona para indicar que cuando las contraprestaciones no se paguen en una sola exhibición, se emitirá un CFDI por el valor total de la operación en el momento en que ésta se realice y posteriormente se expedirá un CFDI por cada uno de los pagos que se efectúen, en donde se deberá señalar “cero pesos” en el monto total de la operación y como “método de pago” la expresión “pago” debiendo incorporar al mismo el “Complemento para pagos”.

Lo anterior siempre que el pago se realice en parcialidades, por lo que te recomendamos que verifiques la regla para cumplir con los requisitos. Además, en este número de la revista se abordará el tema más a detalle.

Finalmente, lo anterior entrará en vigor a partir de que se publique en el portal del SAT el “Complemento para pagos” y su uso sea obligatorio en términos de la regla 2.7.1.8., de acuerdo con la fracción VII, del Artículo Segundo Transitorio.

Reglas 2.7.2.8., 2.7.2.11. y 2.7.2.12. Nuevas obligaciones y amonestación para los proveedores de certificación de CFDI

Se modifican las reglas 2.7.2.8., 2.7.2.11 y 2.7.2.12. para establecer nuevas obligaciones y causales de amonestación y revocación para proveedores de certificación de CFDI.

Regla 2.8.1.5. “Mis cuentas”

La presente regla se modifica para precisar que la aplicación electrónica “Mis cuentas”, disponible a través del portal del SAT, la podrán utilizar los contribuyentes personas físicas que hubieren percibido en el ejercicio inmediato anterior ingresos en una cantidad igual o menor a $4’000,000.00 o que se inscriban en el RFC, en el ejercicio 2016 y estimen que sus ingresos no rebasarán la citada cantidad, así como las asociaciones religiosas del título III de la LISR podrán optar por utilizar la aplicación de referencia.

Además, se precisa que los ingresos y gastos amparados por un CFDI se considerarán registrados (antes se registrarán) de forma automática en la citada aplicación, por lo que únicamente deberán capturarse aquellos que no se encuentren sustentados en dichos comprobantes.

Es importante señalar que el Artículo Sexto Transitorio establece que el plazo originalmente otorgado por la autoridad fiscal venció el 30 de abril de 2016; sin embargo, podrá exhibirse a más tardar el 31 de diciembre de 2016, con efectos retroactivos al 1 de enero de este mismo año.

Para que proceda lo anterior, es necesario que la autoridad fiscal no haya requerido la exhibición de la contabilidad electrónica.

Regla 2.12.2. Notificación electrónica a través del Buzón Tributario

La presente regla precisa que tratándose de contribuyentes que no estén obligados a contar con Buzón Tributario, o que promovieron algún medio de defensa en el que se les haya otorgado la suspensión respecto del uso de éste como medio de comunicación, las autoridades fiscales llevarán a cabo la notificación de sus actos, de conformidad con las modalidades señaladas en el artículo 134 del CFF, distintas a la notificación electrónica.

Regla 2.12.8. Consultas en materia de precios de transferencia

La presente regla se modifica para establecer que tratándose de consultas en materia de precios de transferencia, en caso de que la autoridad advierta que los documentos son insuficientes o presentan irregularidades, a fin de confirmar la razón de negocios de las operaciones pactadas podrá realizar un análisis funcional como parte de los procesos de estudio y evaluación de la información, datos y documentos presentados para identificar las funciones realizadas, los activos utilizados y los riesgos asumidos en las operaciones objeto de la consulta. Es importante señalar que este estudio se efectuará en el domicilio del fiscal del interesado.

Regla 3.3.1.24. Opción de deducción de gastos e inversiones no deducibles para contribuyentes del régimen de actividades agrícolas, ganaderas, silvícolas y pesqueras

Se modifica la presente regla para señalar que las personas morales dedicadas exclusivamente a actividades agrícolas, ganaderas, silvícolas o pesqueras, así como las físicas dedicadas a dichas funciones que apliquen la proporción derivada de los ingresos exentos en términos del artículo 74, párrafos décimo primero, décimo segundo, décimo tercero y décimo cuarto, de la LISR, deberán presentar un caso de aclaración en los términos de la regla 2.5.10.

Regla 3.9.5. Opción para no obtener y conservar documentación comprobatoria en materia de precios de transferencia

Se modifica la presente regla para señalar que la opción para no obtener y conservar documentación comprobatoria en materia de precios de transferencia, no es aplicable tratándose de los contratistas y asignatarios a que se refiere la Ley del Impuesto sobre Hidrocarburos (LISH).

Regla 3.13.13. Deducción de pagos a trabajadores con discapacidad y adultos mayores por contribuyentes del RIF

Se adiciona la presente regla para señalar que los contribuyentes del RIF que realicen pagos a trabajadores con discapacidad motriz, que para superarla requieran usar permanentemente prótesis, muletas o sillas de ruedas; discapacidad auditiva o de lenguaje, en 80% o más de la capacidad normal o discapacidad mental, o cuando empleen invidentes y adultos mayores, podrán aplicar alguno de los estímulos fiscales a que se refieren los numerales 186 de la LISR y 16, Apartado A, fracción X, de la Ley de Ingresos de la Federación para 2016 (LIF-16), en sus declaraciones bimestrales, no pudiendo cambiar la opción elegida en el ejercicio fiscal de que se trate.

Regla 3.14.2. Opción para las personas con ingresos por arrendamiento, sueldos y salarios e intereses, puedan efectuar pagos provisionales trimestrales del ISR por arrendamiento de casa habitación

En la presente regla se precisa que los contribuyentes que de acuerdo con lo establecido en el artículo 116, tercer párrafo, de la LISR perciban ingresos por arrendamiento de casa habitación y además obtengan ingresos por sueldos o salarios, asimilados a salarios o ingresos por intereses, podrán optar por efectuar pagos provisionales trimestrales del ISR por arrendamiento de casa habitación y que la autoridad será la encargada de actualizar la obligación, con base en la primera declaración provisional presentada en tiempo y forma del ISR del ejercicio fiscal de 2016.

Regla 3.23.12. Incentivos económicos y de capacitación para facilitar la incorporación al RIF

Se incorpora a la regla un nuevo incentivo fiscal para los contribuyentes del RIF, consistente en la contratación de microseguros de vida para el contribuyente, su cónyuge e hijos a muy bajo costo; los cuales están validados por la SHCP, a través de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (CNSF).

Regla 5.2.8. Procedimiento para la solicitud y entrega de marbetes o precintos

Se adiciona un párrafo a la citada regla para señalar que será necesario presentar un caso de orientación en el portal del SAT para solicitar la información vinculada con la solicitud de marbetes o precintos.

Regla 11.7.1.17. Opción para acumular la ganancia cambiaria derivada de inversiones retornadas al país

Se adiciona la presenta regla para señalar que en relación a la repatriación de capitales, los contribuyentes que retornen al país las inversiones mantenidas en el extranjero podrán optar por acumular los ingresos obtenidos por concepto de ganancia cambiaria, tomando en consideración sólo aquella efectivamente percibida al momento en que se retornen las inversiones al país.

Regla 11.7.1.18. No disminución del monto de las inversiones retornadas al país

Se adiciona la presenta regla para señalar que en relación a la repatriación de capitales que el monto de las inversiones que no deberá disminuirse por un periodo de tres años será el correspondiente al monto total de lo retornado para su inversión en el país.

Primero, Segundo, Tercero y Cuarto transitorios. Vigencia

Como antes se comentó en lo general, este documento entra en vigor el 15 de agosto, salvo las reglas siguientes:

• 2.12.2. y 3.5.8., que iniciarán su vigencia el mismo 15 de julio de 2016.

• 11.7.1.21., a partir del 29 de febrero de 2016.

• 11.7.1.17., a partir del 18 de mayo de 2016.

• 11.7.1.18., a partir del 26 de mayo de 2016.

• Las modificaciones a la regla 2.7.1.32. y la 2.7.1.35. , a partir de que se publique en el portal del SAT el “Complemento para pagos” y su uso sea obligatorio en términos de la regla 2.7.1.8.

• 2.16.13., 2.16.14. y 2.16.15. de la RMF-16. Serán aplicables a partir del 1 de diciembre de 2016.

• 2.7.1.22. de la RMF-16, en relación con el Artículo Sexto Transitorio de la Quinta Resolución de Modificaciones a la RMF-15, entrará en vigor el 1 de enero de 2017.

En relación a la modificación al Anexo 23 de esta Resolución, relativo al cambio de domicilio de las administraciones desconcentradas de Recaudación, Auditoría Fiscal, Servicios al Contribuyente y Jurídica, así como de la Subadministración de Apoyo Desconcentrado de Comunicaciones y Tecnologías de la Información “2”, todas de Jalisco “2”, están en vigor desde el 23 de mayo de 2016.

Quinto Transitorio presentación de la DIEMSE

Para efectos de lo dispuesto en los artículos 182, segundo párrafo y 183, párrafos segundo y cuarto, fracción II, inciso c), de la LISR y de las reglas 2.8.9.1. y 2.8.9.2. de la RMF-16, la Declaración Informativa de Empresas Manufactureras, Maquiladoras y de Servicios de Exportación (DIEMSE) correspondiente al ejercicio fiscal de 2015, podrá presentarse a más tardar en septiembre de 2016.

Confirma tus conocimientos y responde las siguientes preguntas:

1. ¿Debo presentar el aviso de aumento de obligaciones al RFC al régimen de las personas físicas con actividades empresariales y profesionales, cuando se deje de tributar conforme al RIF cuando se exceda del importe de dos millones de pesos?

2. La aplicación electrónica “Mis cuentas”, disponible en el portal del SAT, la podrán utilizar los contribuyentes personas físicas que hubieren percibido en el ejercicio inmediato anterior ingresos en una cantidad igual o menor a:

3. Los contribuyentes que de acuerdo con lo establecido en el artículo 116, tercer párrafo, de la LISR perciban ingresos por arrendamiento de casa habitación y además obtengan los siguientes ingresos, ¿podrán optar por efectuar pagos provisionales trimestrales del ISR por arrendamiento de casa habitación?

24Abr

Admisión de la demanda de amparo indirecto. Sin agotar instancias ordinarias por falta de fundamentación

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L.D. Gustavo Sánchez Soto

La admisión de la demanda de amparo entre los presupuestos fundamentales que la regulan, se encuentra ordenada por el conocidísimo principio de definitividad, el cual establece que la vía constitucional, con la connotación extraordinaria que le es inmanente, sólo resulta procedente cuando se han agotado en forma previa las instancias legales que corresponden a la materia de que se trate, en materia fiscal el recurso administrativo y el juicio contencioso administrativo; sin embargo, tal directriz se ve excepcionada en términos de lo regulado por el artículo 61, fracción XX, segundo párrafo, de la Ley de Amparo, precepto normativo que a la letra regula lo siguiente:

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Artículo 61. El juicio de amparo es improcedente:

XX. Contra actos de autoridades distintas de los tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, que deban ser revisados de oficio, conforme a las leyes que los rijan, o proceda contra ellos algún juicio, recurso o medio de defensa legal por virtud del cual puedan ser modificados, revocados o nulificados, siempre que conforme a las mismas leyes se suspendan los efectos de dichos actos de oficio o mediante la interposición del juicio, recurso o medio de defensa legal que haga valer el quejoso, con los mismos alcances que los que prevé esta Ley y sin exigir mayores requisitos que los que la misma consigna para conceder la suspensión definitiva, ni plazo mayor que el que establece para el otorgamiento de la suspensión provisional, independientemente de que el acto en sí mismo considerado sea o no susceptible de ser suspendido de acuerdo con esta Ley.

No existe obligación de agotar tales recursos o medios de defensa, si el acto reclamado carece de fundamentación, cuando sólo se aleguen violaciones directas a la Constitución o cuando el recurso o medio de defensa se encuentre previsto en un reglamento sin que la ley aplicable contemple su existencia.

Si en el informe justificado la autoridad responsable señala la fundamentación y motivación del acto reclamado, operará la excepción al principio de definitividad contenida en el párrafo anterior;

(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

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En efecto, si el acto reclamado carece de fundamentación, se alega una violación directa a nuestra Carta Magna o el medio de defensa ordinario se encuentra regulado en un reglamento sin que la ley a la que sirve de medio de aplicación lo contemple, se está en presencia de este principio de excepción. Al respecto se ha emitido la siguiente tesis aislada, cuyo rubro y texto son del tenor siguiente:

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Novena Época

Registro digital: 191539

Instancia: Segunda Sala

Tesis Aislada

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo XII, Julio de 2000

Materia(s): Común

Tesis: 2a. LVI/2000

Página: 156

DEFINITIVIDAD. EXCEPCIONES A ESE PRINCIPIO EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO.- De la interpretación literal y teleológica del artículo 107, fracciones III, IV, VII y XII, de la Constitución Federal, así como de los artículos 37, 73, fracciones XII, XIII y XV y 114 de la Ley de Amparo y de los criterios jurisprudenciales emitidos al respecto por los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, se deduce que no existe la obligación de acatar el principio de definitividad que rige el juicio de amparo indirecto, cuando se reclaman los siguientes actos: I. Los que afectan a personas extrañas al juicio o al procedimiento del cual emanan; II. Los que dentro de un juicio su ejecución sea de imposible reparación; III. Los administrativos respecto de los cuales, la ley que los rige, exija mayores requisitos que los que prevé la Ley de Amparo, para suspender su ejecución; IV. Los que importen una violación a las garantías consagradas en los artículos 16, en materia penal, 19 y 20 de la Constitución Federal; V. Leyes, cuando se impugnan con motivo del primer acto de aplicación; VI. Los que importen peligro de la privación de la vida, deportación o destierro o cualquiera de los prohibidos por el artículo 22 constitucional; VII. Actos o resoluciones respecto de los cuales, la ley que los rige no prevé la suspensión de su ejecución con la interposición de los recursos o medios de defensa ordinarios que proceden en su contra; VIII. Los que carezcan de fundamentación; IX. Aquellos en los que únicamente se reclamen violaciones directas a la Constitución Federal, como lo es la garantía de audiencia; y X. Aquellos respecto de los cuales los recursos ordinarios o medios de defensa legales, por virtud de los cuales se puede modificar, revocar o nulificar el acto reclamado, se encuentran previstos en un reglamento, y en la ley que éste regula no se contempla su existencia.

Contradicción de tesis 82/99-SS.- Entre las sustentadas por el Primero y el Segundo Tribunales Colegiados en Materia Administrativa del Tercer Circuito.- 12 de mayo del año 2000.- Cinco votos.- Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.- Secretaria: Georgina Laso de la Vega Romero.

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En esta ocasión nos referiremos al caso de ausencia de fundamentación, en virtud de que creemos es el más recurrente al día de hoy. En primer término, hay que anotar que los juzgados de Distrito son reacios, en su mayoría, a excepcionar el principio de definitividad a priori, es decir, no admiten la demanda planteada y la desechan de plano, siendo que debería ser materia de análisis en la sustanciación del procedimiento de la misma definir si tal argumentación es procedente o no.

A mayor abundamiento, de conformidad con lo regulado por el artículo 113 de la Ley de Amparo, los motivos de improcedencia de corte manifiesto e indudable que afecten a una demanda de amparo deben ser evidentes por sí mismos, debiendo entenderse por manifiesto lo que se advierte de forma patente, notoria y absolutamente clara; y por indudable, aquello de lo que se tiene certeza y plena convicción, es decir, respecto de algún hecho que no puede ponerse en duda por lo claro y evidente que es, dicho en otros términos, que sin ulterior comprobación surjan a la vista tales motivos, haciendo inejercible la acción constitucional, de manera tal que los informes justificados, los alegatos y las pruebas que ofrezcan las partes no sean necesarias para actualizar la improcedencia, ni tampoco puedan desvirtuar su contenido.

Al respecto, resulta aplicable la siguiente tesis 2a. LXXI/2002 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XVI, julio de 2002, página 448, que a la letra indica lo siguiente:

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Novena Época

Registro digital: 186605

Instancia: Segunda Sala

Tesis Aislada

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo XVI, Julio de 2002

Materia(s): Común

Tesis: 2a. LXXI/2002

Página: 448

DEMANDA DE AMPARO. DE NO EXISTIR CAUSA DE IMPROCEDENCIA NOTORIA E INDUDABLE, O TENER DUDA DE SU OPERANCIA, EL JUEZ DE DISTRITO DEBE ADMITIRLA A TRÁMITE Y NO DESECHARLA DE PLANO.- El Juez de Distrito debe desechar una demanda de amparo cuando encuentre un motivo manifiesto e indudable de improcedencia, debiendo entender por “manifiesto” lo que se advierte en forma patente, notoria y absolutamente clara y, por “indudable”, que se tiene la certeza y plena convicción de algún hecho, esto es, que no puede ponerse en duda por lo claro y evidente que es. En ese sentido, se concluye que un motivo manifiesto e indudable de improcedencia es aquel que está plenamente demostrado, toda vez que se ha advertido en forma patente y absolutamente clara de la lectura del escrito de demanda, de los escritos aclaratorios o de los documentos que se anexan a esas promociones, de manera que aun en el supuesto de admitirse la demanda de amparo y sustanciarse el procedimiento, no sería posible arribar a una convicción diversa, independientemente de los elementos que pudieran allegar las partes, esto es, para advertir la notoria e indudable improcedencia en un caso concreto, debe atenderse al escrito de demanda y a los anexos que se acompañen y así considerarla probada sin lugar a dudas, ya sea porque los hechos en que se apoya hayan sido manifestados claramente por el promovente o por virtud de que estén acreditados con elementos de juicio indubitables, de modo tal que los informes justificados que rindan las autoridades responsables, los alegatos y las pruebas que éstas y las demás partes hagan valer en el procedimiento, no sean necesarios para configurar dicha improcedencia ni tampoco puedan desvirtuar su contenido, por lo que de no actualizarse esos requisitos, es decir, de no existir la causa de improcedencia manifiesta e indudable o tener duda de su operancia, no debe ser desechada la demanda, pues, de lo contrario, se estaría privando al quejoso de su derecho a instar el juicio de garantías contra un acto que le causa perjuicio y, por ende, debe admitirse a trámite la demanda de amparo a fin de estudiar debidamente la cuestión planteada.

Contradicción de tesis 4/2002-PL.- Entre las sustentadas por el Primero y el Décimo Segundo Tribunales Colegiados, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito.- 24 de mayo de 2002.- Unanimidad de cuatro votos.- Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán.- Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán; en su ausencia hizo suyo el asunto Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.- Secretaria: Claudia Mendoza Polanco.

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En consecuencia, un motivo manifiesto e indudable de improcedencia debe entenderse como aquel que se encuentra plenamente acreditado y que en el supuesto de admitirse la demanda y sustanciarse el procedimiento, no sería posible arribar a una convicción diversa.

Esto es, la manifiesta e indudable causa de improcedencia debe desprenderse y advertirse plenamente del escrito de demanda y sus anexos, bien sea porque los hechos en que se apoyan hayan sido expresados con claridad por el promovente o porque están acreditados con elementos de juicio indubitables. Cabe puntualizar que el análisis de una causa de improcedencia notoria y manifiesta implica necesariamente un análisis del acto reclamado, su naturaleza y circunstancias, que no sólo es propio de la sentencia de fondo, sino de muchas de las determinaciones que toma el juez durante el procedimiento.

En este orden de ideas, lo que autoriza el desechamiento de una demanda de amparo, ante la actualización de un motivo de improcedencia, es su evidencia y notoriedad, de forma que si hay convicción en el juzgador sobre la plena acreditación de la causa, no es necesario admitir la demanda a trámite para que en el curso del procedimiento se dilucide si efectivamente se actualiza o no, porque hay plena evidencia de que no podrá ser modificada en la secuela del procedimiento; es decir, el juzgador, por regla general, debe analizar la naturaleza del acto reclamado a fin de estar en aptitud de verificar si en su contra procede algún medio de defensa ordinario atendiendo a los informes justificados y a las constancias que se remitan en su caso y, con fundamento en ello, resolver lo que en derecho corresponda.

Abona a lo anterior el hecho de que para determinar la improcedencia del juicio de amparo indirecto por ausencia de fundamentación, no es suficiente apoyarse únicamente en datos que se adviertan del contenido de la demanda de garantías, sino que el estudio de la improcedencia del juicio constitucional debe abordarse tomando en cuenta también el examen de las constancias que remita la autoridad responsable conjuntamente con su informe justificado y, además, la naturaleza del acto que se reclama en el propio juicio de garantías; es decir, para determinar si el acto reclamado que se tilda de inconstitucional por la quejosa debió ser impugnado a través de los procedimientos que prevé la justicia ordinaria federal, como el juicio contencioso administrativo o el recurso administrativo de interposición optativa, antes de poder acudir al juicio constitucional, es necesario que el juzgador del conocimiento se allegue de otro tipo de constancias y pruebas que le permitan tener plena certeza de que en el caso se actualiza de forma manifiesta e indudable la causa de improcedencia relativa al principio de definitividad, ya que si únicamente se toma en consideración lo manifestado en el escrito de demanda de garantías se tendrá una visión limitada.

Sirve de apoyo a lo expuesto la siguiente tesis de jurisprudencia:

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Quinta Época

Registro digital: 328203

Instancia: Segunda Sala

Tesis Aislada

Fuente: Semanario Judicial de la Federación

Tomo LXVIII

Materia(s): Común

Página: 1043

DEMANDA DE AMPARO, LA POSIBILIDAD DE UN RECURSO, NO ES OBSTÁCULO PARA ADMITIRLA.- La existencia de un posible recurso contra los actos reclamados, motivo de un juicio de garantías, no es óbice para admitir y tramitar la demanda de amparo, sino que, por el contrario, es conveniente hacerlo, a fin de estudiar debidamente la cuestión; sin perjuicio de que después se dicte el sobreseimiento que corresponda, si del resultado del estudio respectivo, aparece realmente la existencia de alguna causa de improcedencia.

Amparo administrativo.- Revisión del auto que desechó la demanda 1069/41.- Urrutia o Sabanero Pablo y coagraviada.- 23 de abril de 1941.- Mayoría de cuatro votos.- Disidente: Manuel Bartlett Bautista.- Relator: Gabino Fraga.

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Adicionalmente, es de reconocer que en algunos casos ya se ha reconocido también hermenéuticamente la tesis que aquí sostenemos, como se aprecia en la siguiente tesis aislada de reciente confección, en tratándose de procedimientos de verificación que efectúa la Comisión Federal de Electricidad (CFE):

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Época: Décima Época

Registro: 2009038

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Tipo de Tesis: Aislada

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

Libro 18, mayo de 2015, Tomo III

Materia(s): Común

Tesis: VII.1o.A.11 A (10a.)

Página: 2115

COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. EL AMPARO INDIRECTO PROCEDE CONTRA EL APERCIBIMIENTO DE AQUÉLLA DE CORTE DEL SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA, CUANDO EL ESCRITO QUE LO CONTIENE CAREZCA DE FUNDAMENTACIÓN, AL ACTUALIZARSE UN SUPUESTO DE EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 3 DE ABRIL DE 2013).– Cuando en la demanda de amparo indirecto se reclame de la Comisión Federal de Electricidad el apercibimiento de corte del suministro de energía eléctrica que carece de fundamentación, porque el escrito que lo contiene omite citar algún precepto legal aplicable al caso, el quejoso no está obligado a observar el principio de definitividad previsto en el artículo 61, fracción XX, de la Ley de Amparo, esto es, agotar previamente el juicio contencioso administrativo, dado que, en el caso, se actualiza una excepción a ese principio, contenido en el segundo párrafo de la porción normativa citada, relativo a que el acto reclamado carezca de fundamentación, sin que ello se aparte de la tesis 2a. CVI/2014 (10a.) de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 17 de octubre de 2014 a las 12:30 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 11, Tomo I, octubre de 2014, página 1093, de título y subtítulo: “COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. CONTRA LOS ACTOS QUE EMITE EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA QUE OTORGA EN EXCLUSIVA, PROCEDE EL RECURSO DE REVISIÓN CONFORME A LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO O EL JUICIO DE NULIDAD ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA, SIN PERJUICIO DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO CUANDO SE RECLAMEN NORMAS GENERALES [INTERRUPCIÓN DE LAS JURISPRUDENCIAS 2a./J. 167/2011 (9a.), 2a./J. 168/2011 (9a.), 2a./J. 43/2014 (10a.) Y 2a./J. 44/2014 (10a.) (*)].”, ya que, al margen de que la salvedad hecha en su última parte, respecto de la excepción al principio de definitividad, debe entenderse de manera enunciativa y no limitativa, dicho criterio no analiza el caso descrito previamente, alusivo a la carencia de fundamentación del escrito que contiene el apercibimiento de corte del suministro de energía eléctrica, no complementada por la autoridad responsable en términos del último párrafo del artículo 117 de la ley mencionada.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL SÉPTIMO CIRCUITO.

Queja 180/2014.- Estela Lizbeth Marín Rosas.- 11 de diciembre de 2014.- Unanimidad de votos.- Ponente: Graciela Guadalupe Alejo Luna.- Secretaria: Alma Rosa Tapia Ángeles.

Amparo en revisión 235/2014.- Comercialización Organizada de Tierra Blanca, S.A. de C.V.- 18 de diciembre de 2014.- Unanimidad de votos.- Ponente: Luis García Sedas.- Secretario: Vicente García Villaseñor.

Esta tesis se publicó el viernes 8 de mayo de 2015 a las 9:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

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En el mismo sentido:

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Época: Décima Época

Registro: 2009039

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Tipo de Tesis: Aislada

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

Libro 18, mayo de 2015, Tomo III

Materia(s): Común

Tesis: VII.1o.A.12 A (10a.)

Página: 2116

COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. ES IMPROCEDENTE DESECHAR LA DEMANDA DE AMPARO INDIRECTO EN LA QUE SE LE RECLAMEN ACTOS QUE DERIVAN EN EL CORTE DEL SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA, CARENTES DE FUNDAMENTACIÓN, AL NO CONSTAR POR ESCRITO, PUES SE ACTUALIZA UN SUPUESTO DE EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 3 DE ABRIL DE 2013).- Cuando en la demanda de amparo indirecto se reclamen actos de la Comisión Federal de Electricidad que derivan en el corte del suministro de energía eléctrica y se manifieste, bajo protesta de decir verdad, que carecen de fundamentación, al no constar por escrito, el Juez de Distrito debe tener por presuntivamente ciertos los hechos narrados y no desechar la demanda con motivo de la eventual existencia de la causa manifiesta e indudable de improcedencia, consistente en el incumplimiento al principio de definitividad, por no haberse agotado previamente el juicio contencioso administrativo, con apoyo en los artículos 113 y 61, fracción XX, de la Ley de Amparo, dado que, en el caso, se actualiza una excepción a ese principio, contenido en el segundo párrafo de esta última porción normativa, relativo a que el acto reclamado carezca de fundamentación, sin que ello se aparte de la tesis 2a. CVI/2014 (10a.), de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 17 de octubre de 2014 a las 12:30 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 11, Tomo I, octubre de 2014, página 1093, de título y subtítulo: “COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. CONTRA LOS ACTOS QUE EMITE EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA QUE OTORGA EN EXCLUSIVA, PROCEDE EL RECURSO DE REVISIÓN CONFORME A LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO O EL JUICIO DE NULIDAD ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA, SIN PERJUICIO DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO CUANDO SE RECLAMEN NORMAS GENERALES [INTERRUPCIÓN DE LAS JURISPRUDENCIAS 2a./J. 167/2011 (9a.), 2a./J. 168/2011 (9a.), 2a./J. 43/2014 (10a.) Y 2a./J. 44/2014 (10a.) (*)].”, ya que, al margen de que la salvedad hecha en su última parte, respecto de la excepción al principio de definitividad, debe entenderse de manera enunciativa y no limitativa, dicho criterio no analiza el caso descrito previamente, alusivo al eventual desechamiento de la demanda con la peculiaridad descrita. Lo anterior no prejuzga sobre escenarios ulteriores a la admisión de la demanda, como pueden ser los relativos a que la autoridad responsable, al rendir su informe justificado, pueda desvirtuar la falta de fundamentación manifestada en la demanda o, en su caso, complementar ese aspecto en términos del último párrafo del artículo 117 de la ley mencionada, ni que en la sentencia dictada en la audiencia constitucional pueda válidamente sobreseerse, con apoyo en la causa de improcedencia citada.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL SÉPTIMO CIRCUITO.

Queja 164/2014.- Ana Elisa Mier Mijares.- 13 de noviembre de 2014.- Unanimidad de votos.- Ponente: Luis García Sedas.- Secretaria: Marisela Ramírez de la Cruz.

Esta tesis se publicó el viernes 8 de mayo de 2015 a las 9:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

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No obstante lo anterior, es conveniente reiterarte, estimado lector, que el reclamo de la excepción aquí comentada a que se refiere el artículo 61, fracción XX, segundo párrafo, de la Ley de Amparo es obligación del gobernado y normalmente no será reconocida por el juez de Distrito que conozca inicialmente del asunto de que se trate sino con motivo de la interposición de un recurso de que y como consecuencia de la resolución que dicte el Tribunal Colegiado de Circuito que conozca del mismo.