C.P. y M.I. Rocío Garduño Montaño
Introducción
En la medida en que los derechos laborales y de seguridad social implican para los patrones y trabajadores costos y responsabilidades elevadas, se ha buscado la forma de disfrazar la relación laboral con un contrato mercantil o civil que teóricamente les permita deslindarse de obligaciones previstas en las leyes Federal del Trabajo (LFT), del Seguro Social (LSS), del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (Linfonavit) y legislaciones estatales como el Código Fiscal del Distrito Federal (CFDF).
Es común observar la simulación que se hace al considerar a los trabajadores como profesionistas, apoyándose en la legislación civil, convirtiendo los contratos de trabajo en contratos de prestación de servicios, o en otras ocasiones, apoyándose en la legislación fiscal, se disfraza a los trabajadores como prestadores de servicios independientes con ingresos asimilados a salarios, olvidándonos que ésta es una figura exclusiva de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR).
Contrato laboral o mercantil
De todos los recursos utilizados para eludir la relación laboral, debemos subrayar el consistente en disfrazar las relaciones de las empresas con sus comisionistas, convirtiéndolas de laborales en mercantiles, sujetas a disposiciones del Código de Comercio (CCo). Esto se debe a que, tratándose de un comisionista mercantil, no habrá que garantizarle un salario base, no habrá que pagarle aguinaldo, séptimos días, días de descanso obligatorio, prima vacacional, tiempo extraordinario, cuotas de vivienda, ni de seguridad social, no tendrá derecho a vacaciones, ni a jornadas máximas, no estará protegido contra riesgos de trabajo; esto es, con un comisionista mercantil tenemos una relación jurídica menos compleja en su manejo, menos costosa y, sobre todo, menos riesgosa, empero, si esta relación mercantil oculta una verdadera relación laboral, al paso del tiempo genera efectos legales nocivos y considerablemente costosos, por el incumplimiento de obligaciones laborales y de seguridad social.
No obstante lo anterior, no debemos considerar que siempre hay simulación, pues estaríamos cometiendo un grave error, ya que no podemos pasar por alto que uno de los problemas más delicados a que se enfrentan infinidad de empresas al momento de contratar a sus colaboradores comisionistas, es el de determinar si la actuación de éstos debe estar regulada por el derecho mercantil o por el derecho laboral, al no quedar perfectamente claro cuándo estamos en presencia de un trabajador.
La problemática principal estriba en identificar cuándo una relación claramente mercantil puede ser una relación laboral, ya que es indudable que el artículo 75 del CCo reputa actos de comercio a las operaciones de comisión mercantil (fracción XII), las operaciones de mediación en negocios mercantiles (fracción XIII) y los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio (fracción XXII), entre otros.
Cabe precisar que esta discusión no es novedosa, empezó aun antes de la promulgación de la LFT de 1931 y se suele señalar como antecedente de las decisiones de la Suprema Corte Justicia de la Nación (SCJN). Sobre este punto, la ejecutoria “Gómez Ochoa y Cía.” dictada el 2 de junio de 1928 indicaba que el contrato de comisión mercantil reglamentado por el CCo no era un contrato de trabajo, puesto que los servicios se prestaban libremente, sin salario ni dependencia económica, dejando las relaciones laborales para los efectos que no cumplían ese supuesto.
Finalmente, fue hasta 1965 que la Corte había establecido jurisprudencia firme (Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, quinta parte, México, 1965, p. 192), que sostenía:
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La comisión mercantil tiene una marcada diferencia con el contrato de trabajo, pues en tanto que aquella se manifiesta por un acto o una serie de actos, que sólo accidentalmente crean dependencia entre comisionistas y comitente, que duran sólo el tiempo necesario para la ejecución de esos actos, en el contrato de trabajo esa dependencia es permanente, su duración es indefinida o por tiempo determinado, pero independiente del necesario para realizar el acto materia del contrato, siendo la característica esencia de este último contrato la dependencia económica que existe entre la empresa y el trabajador. De modo que si el comisionista sólo puede ocuparse de los asuntos del comitente, sin poder prácticamente ocuparse de otros, se encuentra en una sujeción y dependencia que dan a su contrato las características de un contrato de trabajo.
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No obstante lo dicho y considerando la realidad actual, a la fecha aún hay diversas dudas de aplicación, por ello, en esta ocasión abordamos el tema de los comisionistas laborales, apoyándonos en el criterio de connotados especialistas que desde hace algunos años han estudiado y definido el alcance en el derecho laboral.
Comisionista laboral y mercantil
En el derecho positivo mexicano hay dos tipos de comisionistas: los laborales y los mercantiles, regulados por la LFT y el CCo, respectivamente.
Los comisionistas laborales, de acuerdo con el maestro Mario de la Cueva y con el doctor en derecho José Dávalos, son las personas que de manera permanente, y actuando de conformidad con las instrucciones y lineamientos que les imponen las empresas, se dedican a ofrecer al público mercancías, valores o pólizas de seguros, por cuyo trabajo perciben una prima calculada sobre el ingreso de las operaciones en que intervienen, a la que se da el nombre de salario a comisión.
Conforme a la LFT, para que un comisionista sea considerado trabajador su actividad debe reunir la siguiente característica:
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Artículo 285. Los agentes de comercio, de seguros, los vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y otros semejantes, son trabajadores de la empresa o empresas a las que presten sus servicios, cuando su actividad sea permanente, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas.
(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)
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De lo anterior, cabe resaltar dos aspectos que resultan relevantes del texto:
1. Los agentes de comercio pueden prestar sus servicios a una o más empresas.
2. La actividad de los agentes debe ser permanente, es decir, que la actividad para la que fueron contratados debe ser por tiempo indeterminado, su actuación puede ser constante en el interés de la misma empresa y no sólo de manera temporal para la realización del acto o actos concretos de comercio. Al respecto, debemos mencionar que el elemento permanente sólo admite dos hipótesis como prueba en contrario:
i. Demostrar que el comisionista ejecuta el trabajo a través de terceros. Esto es, si el comisionista recibe mercancías para comercializar que distribuye entre varias personas, que a su vez pudieran ser sus trabajadores, no será considerado trabajador sino patrón, o para el caso que nos atañe, comisionista mercantil, al disponer de elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la LFT, o en caso de que sólo sea considerado intermediario al intervenir únicamente en la contratación de trabajadores para que presten servicios a un patrón.
ii. Demostrar que únicamente interviene en operaciones aisladas, es decir, en actos concretos de comercio y no en todos aquellos en que pudiera llegar a intervenir dentro de la esfera de atribuciones que le es dada. Al respecto, el doctor Néstor de Buen precisa que el problema para determinar si la operación es aislada o no, no es numérico, esto es, no deriva de la cantidad de operaciones, sino del hecho de que el agente esté autorizado, de alguna manera, para actuar constantemente en interés de una determinada empresa.
Cabe hacer notar que para desvirtuar que el comisionista sea trabajador, bastará con comprobar cualquiera de las dos hipótesis. Bajo esta idea, el maestro Mario de la Cueva establecía que para que la salvedad pueda producir efectos, es necesario que conste expresamente y que lo exija así su naturaleza, esto es, será indispensable que se determinen concretamente la operación u operaciones aisladas que habrán de llevarse a cabo, es decir, los nombres de la persona o personas a las que por una sola vez se les propondrá la operación y la razón por la cual las ofertas se limitarán a ellas y para esa sola ocasión, o en otras palabras: que el sistema de ofrecimiento, venta o colocación de mercancías o valores no se practique en forma permanente por la empresa.
En el caso de los comisionistas mercantiles, hay que precisar que aparecen en el escenario jurídico en el mandato mercantil cuando el comitente les confiere un encargo para ejecutar actos concretos de comercio.
Para Roberto L. Mantilla Molina, el agente de comercio es la persona, física o moral, que de modo independiente se encarga de fomentar los negocios de uno o varios comerciantes.
En su calidad de comisionistas (mandatarios) están sujetos a lo que dispone el título III del CCo, en el Capítulo I “De los comisionistas”, esto es:
• Deben suplir fondos para el desempeño de la comisión si se comprometieron a hacerlo.
• Se sujetarán a las instrucciones recibidas del comitente y en ningún caso podrán proceder contra disposiciones expresas del mismo.
• Deberán consultar al comitente respecto de lo no previsto y prescrito expresamente por éste, siempre que lo permita la naturaleza del negocio.
• Responderán de los daños y perjuicios que ocasionen al comitente si realizan operaciones con violación o en exceso del encargo recibido.
• Responderán del estado de la mercancía o efectos que tengan en su poder, por cuenta ajena.
• En caso de que vendan a crédito, de no verificar oportunamente su cobranza o no usar los medios legales para lograr el pago, serán responsables de los perjuicios causados por su omisión o tardanza.
• Podrá pactarse que los comisionistas no reciban remuneración por su trabajo.
• El comitente podrá revocar en cualquier tiempo la comisión conferida al comisionista.
Diferencia entre ambos
Con base en lo comentado, consideramos que la diferencia entre el comisionista laboral y el mercantil estriba en que en el contrato de comisión mercantil el comisionista actúa como un empresario independiente, esto es, como un comerciante, y sus operaciones se reputan actos de comercio en los términos del artículo 75 del CCo; en tanto que el trabajador a comisión es un comisionista dependiente, que realiza sus ventas o servicios de manera permanente y atendiendo a las reglas, órdenes y disposiciones de la empresa (patrón) para quien labora, es decir, en todo momento ejerce su profesión en forma subordinada.
El agente de comercio ante la subordinación
Como puedes observar, el artículo 285 de la LFT antes transcrito, únicamente contempla como elemento para considerar al comisionista como trabajador cuando su actividad sea permanente, con las ya mencionadas salvedades; no obstante, no integra en la definición el elemento definitorio de la relación laboral que es, según el artículo 20 de la LFT, la subordinación1 entre el patrón y el trabajador, merced a la cual el primero se encuentra en todo momento en posibilidad de disponer del trabajo del segundo, según convenga a sus propios fines, y la obligación correlativa de éste de acatar las órdenes del patrón. Esta situación, en nuestra opinión, ha ocasionado a lo largo de los años el problema de entendimiento de la norma y ha generado la dificultad para saber cuándo un comisionista es trabajador.
Atendiendo al artículo citado en el párrafo que antecede, puede concluirse que para que haya una relación de trabajo el servicio debe desarrollarse en forma personal, es decir, ejecutarlo por sí mismo, no a través de un tercero; debe haber una contraprestación por el servicio prestado (comisión) y debe desarrollarse en forma subordinada, siendo este último, a nuestro juicio, el elemento esencial que define la relación laboral.
Al respecto, el doctor en derecho Juan B. Climént Beltrán transcribe y comenta en su obra: Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, la interpretación concerniente al régimen jurídico de los agentes de comercio, expuesta en el dictamen de la Cámara de Diputados:
“La reglamentación del trabajo de los agentes de comercio, de seguros, de los vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y otros semejantes, es una exigencia de nuestra época, pues su trabajo es uno de los aspectos fundamentales en el proceso de distribución, venta y colocación de los productos fabricados o de ciertos valores o pólizas. Pero el título del capítulo y la redacción del artículo 285 no deben llevar a la conclusión de que basta la denominación de ‘agentes de comercio’ para que se aplique la legislación del trabajo, sino que será preciso, según se desprende del precepto citado, de la Exposición de Motivos de la Iniciativa Presidencial y de la jurisprudencia de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación que se satisfagan los requisitos de la relación o contrato de trabajo, tal como se encuentran caracterizadas estas figuras en los artículos 20 y 21 de la Iniciativa, pues la legislación del trabajo solamente se aplica al trabajo subordinado. Por lo tanto, si se comprueba que una prestación de servicios no satisface los requisitos de ‘servicio personal y de subordinación’, la legislación no tendrá aplicación”.
En virtud de ello, entendemos que la subordinación tendría que ser el elemento que definiera cuándo el comisionista es trabajador, al igual que para todos los trabajadores, aunque es conveniente mencionar que nuestros tribunales no lo han determinado así, como puedes observar en la siguiente tesis de jurisprudencia:
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Registro No. 243155
Localización:
Séptima Época
Instancia: Cuarta Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
139-144 Quinta Parte
Página: 69
Jurisprudencia
Materia(s): Laboral
AGENTES DE COMERCIO Y DE SEGUROS. RELACIÓN LABORAL.- Por disposición del artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo, los agentes de comercio y seguros son trabajadores de la empresa a la que prestan sus servicios, con las excepciones a que el propio artículo se refiere: que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas, de tal manera que, si se niega la relación laboral cuestionándose que el agente no es trabajador, la defensa sólo será válida si se demuestran la o las excepciones a que el propio artículo se refiere.
Séptima Época, Quinta Parte.
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No obstante, esta interpretación no ha sido constante, ya que en diversas tesis se ha vislumbrado a la subordinación como el elemento principal que determina la relación laboral entre un comitente y su comisionista. Un ejemplo de ello lo observamos en la siguiente tesis:
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Época: Novena Época
Registro: 166226
Instancia: Segunda Sala
Tipo de Tesis: Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo XXX, Octubre de 2009
Materia(s): Laboral
Tesis: 2a./J. 149/2009
Página: 64
COMISIÓN MERCANTIL. CRITERIO PARA DETERMINAR SU EXISTENCIA CUANDO SE ADUCE UNA RELACIÓN DE TRABAJO.- Para determinar la naturaleza jurídica de un contrato no debe atenderse exclusivamente a su denominación sino a su contenido, pues, en algunos casos, contratos denominados de comisión mercantil son verdaderos contratos de trabajo, de ahí que resulte indispensable tomar en cuenta los términos y condiciones pactados, con la finalidad de concluir si el llamado comisionista está o no subordinado a las órdenes del comitente, pues no debe olvidarse que conforme al artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, la subordinación es el elemento característico de una relación laboral. Por tanto, si analizando el contrato respectivo, se advierte que el comisionista se compromete a vender y promocionar los productos, mercancías y artículos entregados por el comitente, en calidad de consignación, por sí o a través de terceros, manifestando que cuenta con recursos y personal adecuado para realizar la venta y promoción (es decir, la venta no la realiza necesariamente aquél); que podrá presentarse o ausentarse cuando así lo desee, debido a que no está obligado a cumplir personalmente la comisión; que el contrato no confiere exclusividad para ninguna de las partes, por lo cual tiene plena libertad para contratar con otros comisionistas o comitentes y que podrá realizar su actividad en forma independiente (lo que excluye la subordinación), es evidente que se está ante un contrato de comisión mercantil, aunque se establezcan diversas cláusulas relativas al depósito de las ventas, la conservación de la mercancía, a los faltantes, los cortes de caja, inventarios y auditorías, así como las atinentes a las limitaciones a contratar con otros comitentes, las cuales no son órdenes, en la forma como se entienden en una relación de trabajo, sino normas contractuales que posibilitan el adecuado desempeño de la comisión.
Contradicción de tesis 246/2009.- Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero, ambos del Vigésimo Segundo Circuito.- 9 de septiembre de 2009.- Cinco votos.- Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.- Secretario: Javier Arnaud Viñas.
Tesis de jurisprudencia 149/2009. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del treinta de septiembre de dos mil nueve.
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En adición al artículo 20 de la LFT, ya comentado, no podemos pasar por alto la presunción legal relativa a la relación de trabajo prevista en el artículo 21 de la misma ley, que a la letra dice:
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Artículo 21. Se presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe.
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Dicha presunción implica que toda prestación de servicio será laboral y tocará al patrón desvirtuarla, demostrando, en su caso, que tal prestación de servicio no es de carácter laboral sino mercantil.
Agentes de comercio afiliables al régimen obligatorio del Seguro Social
Aunado a lo anterior, vale la pena comentar cuál es el criterio del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) al respecto, ya que si conforme a lo dicho hasta aquí estamos entendiendo que un agente de comercio será trabajador cuando preste un trabajo personal, subordinado y remunerado, necesariamente éste será sujeto de aseguramiento en el régimen obligatorio del Seguro Social, en apego a lo dispuesto en el artículo 12 de la LSS. Para ello veamos el siguiente acuerdo del Consejo Técnico del IMSS:
| Acuerdo 278/2004 | Fecha 23/06/2004 |
| Acuerdo: | |
| Este Consejo Técnico, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los Artículos 251 fracciones IV, VIII y XXXVII, 263 y 264 fracciones III, XIV y XVII de la Ley del Seguro Social, y 31 fracciones III, VII y XXVII del Reglamento de Organización Interna del Instituto Mexicano del Seguro Social, y con fundamento en los Artículos 5 A fracciones IV, V y XI y 12 fracción I de la Ley del Seguro Social, acuerda: PRIMERO.- En términos de lo dispuesto por el Artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo, en relación con los Artículos 20 y 21, los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, incluyendo a los agentes comisionistas denominados “representantes” deben ser considerados como trabajadores de las empresas a las que prestan sus servicios, por tener éstos el carácter de permanentes, y por lo tanto sujetos de aseguramiento del régimen obligatorio que establece la Ley del Seguro Social, por ubicarse en el supuesto que consigna la fracción I del Artículo 12 de dicho ordenamiento legal, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas; SEGUNDO.- Las empresas que se ubiquen en el supuesto de las normas invocadas deberán cumplir con las obligaciones que les impone la Ley del Seguro Social, o, bien, a solicitud del Instituto Mexicano del Seguro Social acreditar en cada caso particular que los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, así como los agentes comisionistas denominados “representantes”, con los cuales mantienen relación, se encuentran en los supuestos de excepción a que se refiere la Ley, y, por lo tanto, no existe relación laboral con ellos; TERCERO.- Se instruye a la Dirección General para que, por conducto de la Dirección de Incorporación y Recaudación del Seguro Social, establezca un programa de divulgación de los términos de este Acuerdo y de seguimiento de su instrumentación, con las asociaciones y organismos empresariales representantes de empresas que contratan los servicios de agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes; y CUARTO.- El Instituto Mexicano del Seguro Social, a través de las unidades administrativas normativas y delegacionales competentes, conforme a los procedimientos establecidos o que establezca la Dirección de Incorporación y Recaudación del Seguro Social, verificará, en cada caso particular en que las empresas pretendan acreditar en los términos de lo que señala el punto Segundo del presente Acuerdo, la existencia de los supuestos de excepción establecidos en el Artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo. | |
Podemos destacar del Artículo Primero del acuerdo, que el Consejo Técnico del IMSS sustenta que el agente de comercio será trabajador en comunión de los artículos 20, 21 y 285 de la LFT, coincidiendo por tal en que el agente de comercio será trabajador cuando preste un servicio personal, subordinado, remunerado y permanente.
Conclusión
Con base en lo anterior, podremos, quizá, con un ejemplo identificar al comisionista laboral del mercantil:
1. Comisionista laboral. La empresa “Cómputo, S.A. de C.V.” contrata por tiempo indeterminado al señor Antonio Livan para que venda sus productos (computadoras, impresoras y accesorios) en la zona sur del Distrito Federal, para lo cual, y de acuerdo con las políticas de la empresa, el señor Antonio debe ofrecer 5% de descuento a quien pague en una sola exhibición y al momento de entrega del equipo. Asimismo, dicha persona debe llenar y proporcionar a su supervisor de zona el formulario de requisición y salida del almacén de la mercancía un día antes de la fecha de entrega al cliente.
En este caso, el trabajador recibirá un salario a comisión en una cantidad fija por unidad vendida.
2. Comisionista mercantil. En esta hipótesis, el señor Antonio Livan conviene con la empresa “Cómputo, S.A. de C.V.”, la venta de 25 computadoras HP modelo S500 y la empresa acepta reconocerle una comisión, concluyendo toda relación con esa sola operación.
La diferencia que podemos notar entre ambas hipótesis es que en la primera se observa claramente el elemento de subordinación, ya que el trabajador penetra en la estructura de la empresa, bajo las reglas y políticas de ésta, dando seguimiento a las órdenes de su supervisor. Este agente debe ofrecer la mercancía en las zonas que se señalen y a los precios y condiciones que determine la empresa. Asimismo y como característica adicional, se observa que el trabajador se contrató por tiempo indeterminado.
En la segunda hipótesis falta la relación de subordinación y se refiere a un acto concreto y aislado que no crea una relación permanente entre el comisionista y el comitente.
referencia
1 Por subordinación debemos entender, según la SCJN, la existencia de una facultad jurídica de mando por parte del patrón, correlativa de un deber de obediencia por parte del trabajador en todo lo relativo al trabajo.
Bibliografía
Arellano Bernal, Gloria, Estudio e interpretación de la nueva Ley del Seguro Social, Gasca Sicco, 2a. ed., México.
Climént Beltrán, Juan B., Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, Esfinge, 29a. ed., México.
Dávalos, José, Derecho del trabajo, t. I, Porrúa, México.
De Buen Lozano, Néstor, Derecho del trabajo, t. II, Porrúa, 20a. ed., México.
De la Cueva Mario, El nuevo derecho mexicano del trabajo, Porrúa, 21a. ed., México.
Mantilla Molina, Roberto, Curso de derecho mercantil, t. I, Porrúa, 16a. ed., México.